Inconstitucionalidade do Art. 1.790 do Código Civil
 

RESUMO

Este artigo objetiva trazer breve reflexão da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002, especialmente pela quebra da isonomia fixada constitucionalmente entre a união estável e o casamento.

PALAVRAS-CHAVE

Sucessão. União estável. Inconstitucionalidade.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Da inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002. 3. Considerações finais. 4. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Comparando com o casamento, a união estável foi bastante discriminada na seara legislativa, colocando-se a mesma em situações inaceitáveis: ora na ausência de amparo legal, mesmo dos constantes e os inúmeros fatos sociais que se colocavam freqüentemente e ora por dispositivos legais anacrônicos, os quais evidentemente não traziam melhor solução aos conflitos de interesses.

A união estável passou, em períodos mais recentes, a receber a atenção do nosso legislador com a edição de leis sobre o assunto, mas especialmente pela Constituição Federal de 1988, que passou a reconhecê-la e dar tratamento isonômico ao casamento.

Catorze anos depois, o Código Civil de 2002 veio trazer melhor regulamentação a determinados assuntos, inclusive adequando o ordenamento jurídico infraconstitucional com o texto da Magna Carta.

Entretanto, quedou-se inerte em alguns pontos e, em outros, parece trazer resquícios da insustentável posição que por tanto tempo se colocou o Codex de 1916.

Neste artigo, traçaremos a análise da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002, que dá solução diferenciada para a sucessão do companheiro sobrevivente e para o cônjuge supérstite.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 DO CC/2002

A união estável é a relação pública, contínua e duradoura entre duas pessoas livres para o matrimônio (porém que não o firmaram), com o fito de constituição de uma instituição familiar.

É o que nos orienta o art. 1.723 do Código Civil, senão vejamos:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Na mesma seara caminha o art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Sobre a união estável, Maria Helena Diniz leciona que:

“Ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil.” (in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. e. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 367)

Ressalve-se, evidentemente, a recente e importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, especialmente a que reconheceu a possibilidade jurídica de discussão de união estável para pessoas do mesmo sexo (STJ – REsp 820475/RJ – Rel. Antônio de Pádua Ribeiro), cuja ementa é a seguinte:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

7. Recurso especial conhecido e provido.” (Consulta no site www.stj.gov.br em 12/10/2008, às 23h50min).

Em razão da recente decisão, por certo e em breve, estaremos mudando a definição conceitual de união estável, a qual pretensiosamente este jurista já ousou modificar, ao utilizar a expressão “duas pessoas”, ao invés de “entre homem e mulher”, como estamos acostumados a ler nas obras dedicadas sobre o assunto.

Esse tema, porém, reservaremos para um próximo artigo.

Voltando os nossos olhos para a Constituição Federal de 1988, percebemos, então, que a união estável foi equiparada ao casamento, tendo o nosso constituinte reconhecido-a como instituição familiar.

Entretanto, o Código Civil de 2002 resolveu por bem colocar o companheiro e a companheira de forma diferenciada àquela pessoa casada, a se observar, desde já, pela colocação da disposição sucessória na união estável em capítulo no mínimo inusitado (e distinto dos demais herdeiros), qual seja: o das disposições gerais.

Também reservou apenas o art. 1.790 para tratar do assunto, tendo a seguinte redação:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

No tocante ao cônjuge, vários são os dispositivos legais sucessórios. Destacamos, entretanto, os artigos 1.829, 1.832, 1.837 e 1.838:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.”

“Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.”

“Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.”

“Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.”

Há de se destacar algumas diferenças entre o direito sucessório do cônjuge e do companheiro, sem a especificação do gênero.

Concorrendo com os descendentes, o cônjuge supérstite tem reservado a quarta parte da herança. Ao companheiro sobrevivente, entretanto, não se tem essa reserva.

Quando o cônjuge supérstite concorre com os ascendentes, tem reservada a terça parte da herança e a metade, se houver um só ascendente ou se for maior aquele grau. No caso do companheiro sobrevivente, a herança será, em qualquer caso, de um terço.

O cônjuge supérstite terá a integralidade da herança, não havendo descendentes ou ascendentes. Já o companheiro sobrevivente, por sua vez, sempre terá que dividir a herança se houverem outros parentes sucessíveis, ficando a ele reservada a terça parte da herança.

Observa-se, ainda, que o companheiro sobrevivente só herdará a integralidade da herança se não houver outros parentes sucessíveis.

É inegável, pois, o tratamento sucessório diferenciado que se dá ao companheiro sobrevivente ao compará-lo com o cônjuge sobrevivente.

A discriminação é inaceitável frente à isonomia entre união estável e o casamento, a qual é assegurada pelo já citado art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988. Quiçá nem fosse necessária disposição expressa em razão da isonomia já traçada pelo art. 5º, caput da Carta Magna, senão vejamos:

“Art. 5º. Todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, (...).”

Não há que se olvidar também que o artigo em estudo ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, também inscrito em nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III.

Os Juízes da Vara de Família e Sucessões do interior de São Paulo concordam com o nosso entendimento, tanto é que, no ano de 2006, em evento organizado pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo e com o apoio de Associação de Magistrados de São Paulo traçaram enunciados a respeito do assunto, in verbis:

“49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.

50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.

51. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido.

52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.” (Consulta ao site www.conjur aos 12/10/2008, às 23h55min).

Sensível a esta odiosa discriminação, a Câmara dos Deputados já tem dois projetos de lei que objetivam a supressão da situação. Os projetos são os de n° 276/2007 e o 508/2007.

O primeiro projeto (n° 276/2007) propõe nova redação ao artigo 1790 do Código Civil de 2002. Não parece ser a melhor solução, pois, a nosso ver, continua diferenciando o companheiro do cônjuge, senão vejamos:

“Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:

I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);

II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

Parece ter melhor solução o segundo projeto (n° 508/2007), pois traz a sugestão de suprimir o art. 1.790 e equiparar o direito sucessório do companheiro sobrevivente ao cônjuge supérstite.

Rita de Cássia Andrade, em seu artigo “união estável e a sucessão do companheiro sobrevivente à luz do novo código civil”, expõe que: 

“Observando preferentemente às concepções do direito sucessório do companheiro e do cônjuge, notadamente da forma como foi estabelecida no novo regramento civil, como já dissemos, ressalta visível afronta contra o principio fundamental da dignidade da pessoa humana firmado no art. 1º, da CF/88, bem como contra o direito de igualdade, já que o artigo 226, §3º, do Texto Constitucional deu tratamento igualitário ao instituto da união estável em relação ao casamento.

Vindo, posteriormente, o Código Civil estabelecer desigualdades, criando um arsenal de novos problemas sociais e jurídicos entre as famílias constituídas sob a feição da união estável, deixando de compreender a família de acordo com os movimentos, com a evolução que se estabeleceu ao longo do tempo.

Como bem assevera Cristiano Chaves de Farias, “os novos valores que inspiram a sociedade moderna, sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora”

Calha à espécie a pertinente observação, também, de Luis Edson Fachin no sentido de que é “inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a familiar nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”.

Com essas considerações, embora o direito sucessório do companheiro tenha andado bem na sua férrea consistência sob o aspecto da divisão patrimonial e sucessório, todas as normas jurídicas editadas até hoje, entravam diante do espírito do novo Código Civil, causando indisfarçável desilusão de idéias e de sentimentos na disposição dos direitos sucessórios, com manifesta ofensa ao principio da isonomia entre cônjuge e companheiro, encontrando-se o cônjuge na terceira posição na ordem da sucessão legitima e dosherdeiros necessários (arts. 1.829 e 1.824), enquanto o companheiro aparece apenas nas Disposições Gerais do Livro das Sucessões (art. 1.790), cuja sucessão do companheiro na integralidade dos bens só é possível diante da inexistência de descendentes, ascendentes, e “parentes sucessíveis” até o quarto grau, ignorando o Código civil de 2002, de forma danosa e retrógada, todo o esforço empregado, na construção legal, doutrinária e jurisprudencial do regime da união estável, cuja forma de entidade familiar tem origem e fundamento na Constituição Federal, que reconhece o quadro evolutivo da família atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade.” (Consulta no site http://www.jfpb.gov.br/esmafe aos 12/10/2008, às 23h57min)

A jurisprudência também já trilha nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007)

Estas, pois, as considerações sobre a argumentada inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Parece-nos indiscutível, pois, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, devendo ser atribuído ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento dado ao cônjuge supérstite, já que não há argumento aceitável para o tratamento diferenciado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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______. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6.

FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

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MONTEIRO, Washignton de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. Direito de família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6.

______. Direito civil: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 7.

WALD, Arnoldo. Direito de família. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

www.stf.jus.br

www.stj.jus.br

www.tj.rs.jus.br

www.planalto.gov.br

www.conjur.com.br

Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 25 de outubro de 2008

 

 
 
Autor
 
Carlos Eduardo Silva e Souza