O DIREITO PENAL SOMENTE ADQUIRE VALIDADE E EFICÁCIA COM A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO
 
No dia de amanhã, 04.04, 4ª feira, o STF estará levando a julgamento o HC impetrado em favor do ex-presidente Lula que acolhido, impedirá o cumprimento antecipado da pena pelo ex-presidente determinado pelo TRF4 ao apreciar recurso de apelação penal agitado contra decisão do juiz Moro, no famigerado caso do triplex. Lembremos que destituída a ex-presidente Dilma pelo golpe constitucional, isso nada significaria para a vida nacional se fosse permitido ao ex-presidente Lula permanecer em liberdade e vir a se candidatar ao próximo pleito presidencial, posto que nas pesquisas de intenção de voto até agora divulgadas, dão ampla maioria ao ex-presidente. Como o golpe constitucional que destituiu a presidente Dilma se amparou, dentre outros pilares, no Poder Judiciário e no Ministério Público, nada como instaurar uma ação penal contra o ex-presidente por qualquer motivo e condená-lo, posto que sabidamente na instância ordinária superior, o TRF4, o do Parque Industrial, onde já vem pronto e tabelado é somente requentar e usar, a condenação seria mantida, tornando-o inelegível. Para a direita brasileira não basta condenar Lula. É preciso colocar sua cabeça na bandeja e exibi-la com vestes de presidiário até porque deverá restar o exemplo que o homem comum do povo não poderá pretender presidir a Nação e desenvolvê-la, atributo permitido apenas a velha oligarquia político-econômica que mantém as rédeas da Nação desde o seu surgimento. O título do texto já anuncia o meu pensamento sobre o descabimento da antecipação do cumprimento da pena no direito brasileiro, pensamento que tem arrimo na norma constitucional brasileira e na norma infraconstitucional, independentemente do fato do Brasil ser signatário de Convenções Internacionais dos direitos dos cidadãos que prestigiam o princípio da presunção de inocência. No particular, me coloco ao lado dos juristas brasileiros que repudiam o cumprimento antecipado da pena. No título, em verdade, eu repito lição do Dr. Thomas Bacelar, meu professor de direito penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, quando tratava da validade e eficácia do direito penal. A nossa Constituição Federal no art. 5º, LVII, dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O conceito de coisa julgada de forma mais didática é encontrado no art. 502 do CPC onde encontramos: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. O CPP no seu art. 283 com a redação dada pela Lei nº. 12.403/2011, condiciona o cumprimento da pena à sentença transitada em julgado, em compasso com a norma contida no art. 5º, LVII, da CF. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” A mesma CF no mesmo art. 5º, LV, ao garantir o contraditório e ampla defesa inclui os recursos a ela inerentes, o que vale dizer, o trânsito em de que trata o inciso LVII acima transcrito, inclui o exaurimento de todos os recursos, como os recursos da competência das Cortes Superiores, RE e RESP, da competência do STF e do STJ, respectivamente. Nas Cortes Superiores e inferiores a interpretação sempre a plena observância da garantia do art. 5 º, LVII, da CF, interpretação muito bem exaurida pelo decano do STF, Min. Celso de Melo em várias de suas publicações nas páginas da Corte Suprema, independente de pronunciamentos de atuais e ex-ministros comprometimentos com o estado de direito e com as garantias fundamentais dos cidadãos. Não somente a legislação nacional prestigia o princípio da inocência, como também assim o faz a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, Resolução 217 (III), de 10.12.1948, da qual o Brasil é signatário, art. 11, 1. Por outro lado, a Convenção Americana dos Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, no art. 8, 2, também prestigia o principio da inocência, devendo ser esclarecido que esta Convenção foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº. 968/92. No STF a regra, sempre foi de prevalência do art. 5º, LVII, da CF, admitida a prisão do réu enquanto pendente os recursos, em casos excepcionais, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP, o que vale dizer, uma exceção, quando agora se pretende que seja regra quando a sentença condenatória de 1º grau for mantida pela instância ordinária superior. Para o STF no HC 84078, de relatoria do ministro Eros Grau (aposentado), a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar, ou seja, “é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que os pressupostos descritos no artigo 312 do CPP incidem na espécie”. E, no caso, conforme explicou o ministro, o fundamento adotado pelo TJ/SP diz respeito a elementos da execução da pena, e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva. Em razão da decisão do STF em HC de 2016, tomada por maioria, 7X4, passou a se entender que a confirmação da sentença condenatória na instância ordinária superior impunha o cumprimento antecipado da pena independentemente da interposição de RE ou de RESP. Como a decisão não resultou em Súmula Vinculante por ser voto de maioria, vários Ministros do STF em sede de HC ou de Reclamação passaram a conceder medida judicial preservando a liberdade do condenado em 2ª instância de recorrer em liberdade, o que se impõe uma revisão do julgado, restabelecendo-se a interpretação anterior a 2016. O juiz Moro em entrevista ao Roda Viva, programa televisivo da TV Cultura, defendeu que se o STF rever o julgamento de 2016 admitindo o recurso do condenado para as instâncias superiores em liberdade, o próximo presidente da República deveria encaminhar PEC ao Congresso Nacional propondo a prisão do condenando quando mantida a condenação na instância imediatamente superior, esquecendo-se, porém, que o princípio da presunção da inocência do inciso LVII do art. 5º da CF é uma cláusula pétrea, insuscetível de Emenda Constitucional, conforme previsão do art. 60, § 4º, IV, da mesma Carta:” § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. O que vale dizer, somente uma Assembleia Nacional Constituinte poderia vir suprimir direitos fundamentais, cujo retrocesso é impensável para uma Nação que já viveu sob regime ditatorial. No julgamento do HC do ex-presidente espera-se do STF que não se apequene, fazendo prevalecer as regras do estado de direito, do regime democrático e das garantias fundamentais do cidadão, enfim, sob o manto da revanche política o prejuízo virá para toda a sociedade. O direito penal somente adquire validade e eficácia com a sentença penal condenatória transitada em julgado. Paulo Afonso, 03.042018. Fernando Montalvão. OAB-BA 4425. montalvao@montalvao.adv.br
 
 
Autor
 
Fernando Montalvão.