"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI No 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SALARIO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE
 
AIRR-0000171-62.2011.5.05.0371 Complemento Processo Eletrônico. Relator Min. Hugo Carlos Scheuermann Agravante LUIZ AURELIANO DE CARVALHO FILHO Advogado Dr. Patrícia Marques da Silva Agravado COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO - CHESF Advogado Dr. Lazaro Bilac de Souza(OAB: 8604BA) Agravado SPECIAL LOCACOES E SERVICOS LTDA. Advogado Dr. ANTONIO FERNANDO DANTAS MONTALVAO(OAB: 4425BA) DJUe 02.05.2016. de Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida no âmbito do TRT da 5a Região, que denegou seguimento ao recurso de revista, consoante os seguintes fundamentos: "DIREITO SINDICAL E QUESTOES ANALOGAS ACORDO E CONVENCAO COLETIVOS DE TRABALHO / APLICABILIDADE DURACAO DO TRABALHO / ADICIONAL DE HORA EXTRA Alegação(oes): - contrariedade a(s) Sumula(s) 146/TST. - violação do (s) art.(s). 7o, XVI; 8o, II da CF. - violação do(s) art(s). L. no 605/19 49; 516 da CLT. - divergência jurisprudencial. Pugna pela aplicabilidade das normas coletivas pactuadas entre o SIDHOSBA e o SINDMED, para que seja determinado o pagamento dos adicionais de jornada extraordinária nelas previstos. Consta do v. acórdão: Da simples leitura do nome da primeira reclamada SPECIAL LOCACOES, SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA não se extrai que ela seja representada pelo SINDICATO DOS HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE DO ESTADO DA BAHIA- SINDHOSBA, e que esta seja sua atividade econômica, como pretende o reclamante, vide CCT de fls. 139/149. Não se desincumbiu o reclamante do ônus de provar que a primeira reclamada foi representada por órgão de classe de sua categoria quando da celebração das citadas normas coletivas. (...) Portanto, são indevidas as diferenças de adicional noturno, adicional de insalubridade e de adicional de horas extras, formuladas com base na norma coletiva, bem como os reflexos deferidos, uma vez que conforme reconhecido o na inicial todas essas parcelas foram pagas com base na CLT. O apelo não merece transito. Diante do fundamento de ausência de prova de fato constitutivo do direito do autor, qualquer possível reforma do acórdão regional exigiria o reexame do conjunto fatico-probatorio dos autos. Isso impede o seguimento da revista, inclusive por dissenso pretoriano, na esteira da Sumula no 126 do TST. De outro modo, o acórdão regional encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual da Superior Corte Trabalhista, consubstanciada na sumula 374/TST, o que obsta o seguimento do apelo, consoante a regra insculpida no § 4o do art. 896 da CLT e na Sumula no 333 do TST. Ademais, arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal ou de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896 e OJ 111/SDII/ TST). Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Insalubridade Alegação (oes): - contrariedade a(s) Sumula(s) 17, 228/TST; Vinculante no 4/STF. - violação do(s) art(s). 7o, XXIII da CF. Irresigna-se com a decisão colegiada que refutou, como critério de cálculo para o adicional de insalubridade, o piso profissional ou, alternativamente, o salário-base do trabalhador. Consta do v. acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios: Inexiste omissão, contudo esclareço que apesar do entendimento fixado na Sumula Vinculante no 4, do STF, quanto a impossibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem devida a empregado, permanece sua observância para pagamento do adicional de insalubridade, até que venha a ser editada lei sobre a matéria, já que a citada sumula também veda que a base de cálculo seja substituída por decisão judicial. O apelo não merece transito. A decisão deste Regional Trabalhista esta em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência da Alta Corte Trabalhista, notadamente porque traduz o pensamento da SDI-I/TST, como se vê nos precedentes abaixo relacionados: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SUMULA VINCULANTE 4. ART.192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTO TEMPORARIO. O STF editou a Sumula Vinculante 4, segundo a qual, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. Diante da lacuna legislativa daí decorrente, acerca da definição da base de calculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo, ate que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria, revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência tradicional desta Corte adotada antes da edição da Sumula Vinculante 4. Recurso de Embargos de que não se conhece. Processo: E-RR - 25776/2000-011-09-00.5 Data de Julgamento: 24/09/ 2009, Relator Ministro: Joao Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 02/10/2009. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SUMULA VINCULANTE 4. ART.192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTO TEMPORARIO. O STF editou a Sumula Vinculante 4, segundo a qual, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. Diante da lacuna legislativa dai decorrente, acerca da definição da base de calculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo, ate que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria, revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência tradicional desta Corte adotada antes da edição da Sumula Vinculante 4. Recurso de Embargos de que não se c conhece. Processo: E-RR - 621090/2000.7 Data de Julgamento: 24/09/2009, Relator Ministro: Joao Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 02/10/2009. Por conseguinte, a revisão do julgado em sede extraordinária e inviável, ante a incidência da Sumula 333/TST. CONCLUSAO DENEGO seguimento ao recurso de revista." Ressalto, de início, que o artigo 896, § 1o, da CLT, impõe ao primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista o dever de avaliar, com caráter precário, os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. A parte que porventura conformar-se com o juízo de prelibação, cumpre buscar o transito da revista pelo agravo de instrumento, na forma do artigo 897, "b", da CLT. No caso, a agravante se vale deste meio processual. Assim, não ha falar em usurpação de competência funcional pelo Tribunal Regional, na afronta ao duplo grau de jurisdição, nem mesmo na violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Incólumes, portanto, os arts. 5o, XXXV e LV, da Carta Magna. Noutro turno, verifico que, ao interpor o agravo de instrumento, o reclamante insiste nas alegações apresentadas no recurso de revista no que tange ao "enquadramento sindical" e seus consectários - direitos previstos na norma coletiva -, sem se insurgir especificamente contra o óbice oposto no despacho agravado, consistente na aplicação da Sumula 126/TST, desatendendo, assim, ao princípio da dialeticidade, nos termos do artigo 524, II, do CPC. Colho, a propósito, os seguintes precedentes: "DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONFIGURACAO. AUSENCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO AGRAVADO. SUMULA 422/TST. 1. A Vice-presidência do Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista da empresa, ao fundamento de que a discussão revestia-se de contornos fatico-probatorio, cuja reapreciação encontraria óbice na Sumula 126/TST. 2. Na minuta de agravo de instrumento, o reclamante insiste nas alegações apresentadas no recurso de revista, sem se insurgir especificamente contra o óbice oposto no despacho agravado, consistente na aplicação da Sumula 126/TST, em desatenção ao princípio da dialeticidade, nos termos do artigo 524, II, do CPC. Sumula 422/TST que se aplica. Agravo de instrumento não conhecido, no particular." (AIRR - 162685-37.2005.5.15.0033, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1a Turma, DEJT 01/04/2016) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIENCIA DE FUNDAMENTACAO. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. Não se conhece de agravo de instrumento que não observa o pressuposto da regularidade formal inerente aos recursos de fundamentação vinculada (princípio da dialeticidade ). Na hipótese vertente, o agravante não impugnou, de forma especifica, os óbices erigidos na decisão agravada, em relação a cada uma das matérias ventiladas no recurso de revista. Limitou-se a alegar, de forma genérica, que o recurso de revista preencheu os requisitos de admissibilidade, o que impossibilita a verificação do acerto ou desacerto da decisão proferida pelo juízo de admissibilidade "a quo". Logo, pertinente a Sumula no 422 desta Corte Superior. Agravo de instrumento de que não se conhece". (AIRR - 507-49.2013.5.22.0104, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 18/08/2015). "AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EQUIPARACAO SALARIAL. DECISAO MONOCRATICA PROFERIDA POR PRESIDENTE DE TURMA. RAZOES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISAO AGRAVADA. Os argumentos deduzidos nas razoes do agravo de instrumento devem contrapor-se aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir, sob pena de resultar inviável o exame do recurso interposto pela parte, diante da inobservância do princípio da dialeticidade. Agravo de Instrumento não conhecido". (ARR - 588- 13.2011.5.09.0659, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1a Turma, DEJT 28/08/2015). Dessarte, porquanto inobservado o princípio da dialeticidade, incide o óbice da Sumula 422/TST. Registro, por oportuno, que a jurisprudência do Excelso Pretório e assente em considerar inadmissível o recurso que não abrange todos os fundamentos suficientes a manutenção da decisão recorrida. Nesse sentido, eis o teor da Sumula 283/STF: "E INADMISSIVEL O RECURSO EXTRAORDINARIO, QUANDO A DECISAO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NAO ABRANGE TODOS ELES." Por outro lado, no que tange a base de cálculo do adicional de insalubridade, o recurso de revista autoral tampouco merece transito, tendo em vista que a decisão a quo, que adota o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, está em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGENCIA DA LEI No 13.014/2015. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SUMULA VINCULANTE No 4 DO STF. Esta e. Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Sumula Vinculante no 4 do STF, deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes do STF e desta Subseção. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-E-ED-RR - 133700-91.2005.5.17.0004, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 09/10/2015) RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSICAO SOB A EGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SALARIO MINIMO. 1. O Colegiado Turmario, quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, conheceu do recurso de revista da reclamada, por violação do artigo 192 da CLT, e, no mérito, deu-lhe provimento "para indeferir o pedido de pagamento de diferenças salariais pela utilização do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade". Registrou que, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, o salário mínimo deve ser efetivamente adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade percebido pelo reclamante. 2. A luz jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo até que nova base de cálculo seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. 3. Ausente noticia, no acórdão recorrido, acerca da existência de lei ou de instrumento coletivo estipulando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, a conclusão do Colegiado Turmario, no sentido de que a referida parcela deve ser calculada sobre o salário mínimo, está em conformidade com a Sumula Vinculante no 04 do STF. 4. Inviável o exame do paradigma formalmente valido trazido a cotejo, a teor da parte final do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR - 81400- 96.2009.5.04.0741, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 22/05/2015) "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI No 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SALARIO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, Reclamação no 6.830 MC/PR - Paraná, publicada no DJE no 217, em 21/10/2008, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional. Embargos não conhecidos" (E-ED-RR - 96900-87.2008.5.04.0241 , Relator Ministro: Jose Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/03/2015) "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A EGIDE DA LEI No 11.496/2007 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CALCULO - SUMULA VINCULANTE No 4 DO STF - MANUTENCAO DO SALARIOMINIMO COMO BASE DE C ALCULO ATE A EDICAO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRARIO OU CELEBRACAO DE CONVENCAO COLETIVA. Não se visualiza a contrariedade a Sumula Vinculante no 4 do STF. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Sumula Vinculante no 4, em que concluiu, quanto aos termos do art. 7o, IV, da Constituição Federal, ser vedada a utilização do salário-mínimo como base de calculo do adicional de insalubridade. Apesar de se reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador da base de calculo do referido adicional, foi vedada a substituição desse parâmetro em decisão judicial. Assim, ressalvado meu entendimento no que tange as relações da iniciativa privada, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário-mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ordinária ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1. Por sua vez, não se conhece de recurso de embargos quando a jurisprudência a colacionada e inespecífica e não demonstra o conflito de teses em torno da matéria decidida. Incidência da Sumula no 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-RR-80800- 46.2008.5.04.0471, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SDI-I, DEJT 22.6.2012) "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. BASE DE CALCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUMULA VINCULANTE 4 DO STF. Hipótese em que a decisão da Turma reflete a jurisprudência atual desta Subseção no tocante a base de calculo do adicional de insalubridade, a qual considera as decisões do Supremo Tribunal Federal de edição da Sumula Vinculante 4 e de suspensão da nova redação da Sumula 228 desta Corte Superior (Reclamações 6.266/DF e 6830/PR). Nesse contexto, na ausência de lei dispondo sobre a base de calculo do adicional mencionado, e inexistindo norma coletiva fixando critério mais vantajoso, a parcela deve ser calculada sobre o salário-mínimo. Divergência jurisprudencial não configurada. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-RR-18500-50.2007.5.04.0611, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, SDI-I, DEJT 18.5.2012) "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SALARIO -MINIMO. 1 - Nos termos da atual redação do art. 894, II, da CLT, somente são cabíveis embargos para a SBDI-1 por divergência jurisprudencial, o que torna infundada a arguição de afronta a preceito de lei. 2 - A decisão embargada, a seu turno, esta em harmonia com o alcance da Sumula Vinculante 4 do STF com relação a esta matéria, definido pelo então Ministro Presidente daquela Corte ao deferir medida liminar requerida na Reclamação 6.266-0/DF, no sentido da permanência do salário-mínimo como base de calculo do adicional de insalubridade, ate que lei ou norma coletiva institua novo parâmetro. 3 - Incidência da parte final do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-EDRR- 65941-56.2006.5.10.0009, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, SDI-I, DEJT 18.5.2012) Cito ainda precedentes desta Primeira Turma: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SUMULA VINCULANTE N.o 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FONTE FORMAL DO DIREITO. 1. A introdução do instituto da sumula vinculante, por meio da Emenda Constitucional n.o 45/2004, elevou a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, aprovada nos termos do artigo 103-A, da Constituição da Republica, ao status de fonte formal do direito, devendo-se-lhe reconhecer forca normativa e caráter constitucional. 2. Resulta, dai, a possibilidade de conhecimento do recurso de revista por contrariedade a Sumula Vinculante n.o 4 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de conferir plena efetividade a interpretação exauriente dada, por seu intermédio, a dispositivo da Constituição da Republica. 3. Dessa forma, a fim de atender o comando expresso na sumula em comento, impõe-se observar o salario mínimo no calculo do adicional de insalubridade, ante a impossibilidade de se estabelecer base distinta mediante decisão judicial. 4. Recurso de revista conhecido e provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator" (TST-RR-1350-98.2012.5.04.0702, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 17.04.2015). "RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARISSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. 1. O Tribunal de origem julgou procedente o pedido de diferenças do adicional de insalubridade, e reflexos. Fundamentou que "nos termos da sumula maio de 2008, data da publicação da sumula vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". 2. Na esteira da jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a base de calculo do adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Sumula Vinculante no 4 do STF, continua a ser o salario mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, a te que nova base seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. 3. A decisão em analise contraria a Sumula Vinculante no 4 do STF. Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RR-582-81.2013.5.08.0103, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/04/2015). "RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. SUMULA VINCULANTE No 04 DO STF. O instituto da sumula vinculante, introduzido pela Emenda Constitucional n.o 45/2004, ultrapassa o "status" de jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, porque detém forca normativa e caráter constitucional, nos termos do art. 103-A da Constituição da Republica, possibilitando conhecer de recurso de revista, que versa sobre a base de calculo do adicional de insalubridade, por violação da Sumula Vinculante no 04, como forma de conferir plena efetividade a interpretação do texto constitucional, sem prejuízo ao disposto no art. 896 da CLT, conforme precedentes deste Tribunal Superior. Assim, a fim de atender a o comando expresso em Sumula Vinculante, impõe-se a observação do salário mínimo como base de cálculo da parcela, porque inviável a fixação de base distinta mediante decisão judicial. (?)." (TST-RR-13600- 96.2006.5.15.0079, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 15.6.2012) Estando a decisão do Tribunal Regional em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, emerge o teor do artigo 896, § 4o, da CLT (atual § 7o) e da Sumula 333/TST, como óbice ao transito da revista. Ante o exposto, mostrando-se manifestamente improcedente o agravo de instrumento em recurso de revista, NEGO-LHE SEGUIMENTO, com base no disposto nos artigos 896, § 7o, da CLT e 106, X, do Regimento Interno do TST. Publique-se. Brasília, 22 de abril de 2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
 
 
Autor
 
Min. HUGO CARLOS SCHEUERMANN