RT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

5ª REGIÃO (BAHIA)

VARA DO TRABALHO DE PAULO AFONSO

PROCESSO Nº. 0001145-65.2012.5.05.371 RTOrd

 

 

S E N T E N Ç A

 

 

I RELATÓRIO:

 

LUCIFRAN MATOS SILVA, devidamente qualificado, propôs reclamação  trabalhista em face de

SERHTEC- EMPREENDIMENTOS, CONSULTORIA E SERVIÇOS GERAIS LTDA e CHESF – CIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO, postulando o pagamento de verbas constantes na inicial, tudo pelos fatos e fundamentos ali expostos. Inicial acompanhada de documentos.  Aberta a audiência.  Alçada fixada. Recusada a primeira tentativa de conciliação. Reclamadas contestam o feito, acostando documentos. Interrogado o  reclamante e o preposto da segunda reclamada. Dispensado o interrogatório do preposto da  segunda Reclamada.  Não houve prova testemunhal a ser produzida. Razões finais reiterativas.  Sem êxito a segunda proposta conciliatória. É o relatório.

 

II - FUNDAMENTAÇÃO:

 

2.1. Justiça Gratuita

 

O art. 790, §3º, da CLT possibilita a concessão, de ofício, ou a  requerimento da parte, do benefício da justiça gratuita, àqueles que perceberem salário igual  ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou provarem o seu estado de miserabilidade.  Destarte, nesta última hipótese, independentemente da intermediação do ente sindical e da assistência patronal, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido ao empregado, eximindo este do pagamento das custas processuais. Portanto, no caso sob exame, o Reclamante declara a impossibilidade de demandar sem prejuízo ao seu sustento e de sua família, fato que justifica a concessão da justiça gratuita. Defere- se o pleito, nesse particular.

 

2.2.Responsabilidade Subsidiária/Violação da CF/88

 

Sustenta a segunda reclamada que, com a  recente decisão do Supremo  Tribunal Federal (24/11/2010), a qual declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº.  8.666/1993, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, resolveu-se todas as  controvérsias acerca da aplicabilidade do citado dispositivo legal, não existindo, dessa forma, qualquer dúvida acerca da inexistência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública Direta e  Indireta. Destarte, afirma que o art. 71 da Lei de Licitações exclui qualquer responsabilidade do Ente Público pelos créditos trabalhistas dos empregados das empresas  contratadas administrativamente, devendo ser afastada, no caso em apreço, a regra disposta  no item  V da Súmula nº 331do c. TST.

Aponta, por fim, violação ao disposto  no art. 37, II da

CF.

 

Razão não lhe assiste.

 

Verifica-se, inicialmente, que, de acordo com o item V da Súmula nº. 331  do C. TST, recentemente incluído pela Resolução nº. 175/2011, publicada no Diário Oficial dos  dias 27, 30 e 31 de maio de 2011, objetivando entrar em consonância com a decisão do STF  que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº. 8.666/1993: “Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada” (grifamos).

 

Dessa feita, havendo prova de que o ente público foi o tomador dos  serviços prestados pelo empregado no período do vínculo firmado com a empresa contratada para a prestação dos serviços, bem como que não fiscalizou adequadamente a execução do contrato (culpa in vigilando

), deve ser condenado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas por esta inadimplidas, haja vista que a regularidade da contratação não exime o Ente Público de sua responsabilidade, conforme se depreende do entendimento supracitado.

 

Observa-se, também, que a nova redação da Súmula nº. 331 não se choca com o disposto no art. 71 da Lei nº. 8.666/1993, isso porque, ainda que não se possa imputar à Sociedade de Economia Mista culpa in eligendo em face da circunstância de que, em  virtude do procedimento licitatório a que se submete para terceirizar serviços, não escolhe quem contrata, restando-lhe como única opção a habilitante vencedora, ainda assim incorreria em culpa in vigilando, que decorre da indevida fiscalização e acompanhamento dos serviços contratados, já que lhe cabe exercer o controle do cumprimento das obrigações daquele que contrata, o que não é prerrogativa sua, mas,de forma diversa, obrigação a ser efetivamente cumprida. Portanto, o ente público não está a salvo da responsabilidade trabalhista subsidiária  para com os empregados da prestadora de serviços que contrata, uma vez que o §6º do art.  37 da Constituição Federal, norma que se sobrepõe à Lei nº. 8.666/1993, o obriga a reparar  danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, consagrando a responsabilidade civil dos entes públicos.

 

Assim, caberia ao Ente da Administração Indireta o ônus de provar que, durante todo o período de vigência do contrato, fiscalizou efetivamente a prestação dos serviços executados pela empresa regularmente contratada, fato que facilmente pode demonstrar se diligenciar o fornecimento periódico, por exemplo, das cópias dos comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS e das contribuições previdenciárias, folhas de pagamento de salários, bem como provar a realização

de inspeção pessoal, o qual assegura  maior segurança acerca do cumprimento das obrigações e da  real situação da relação de  trabalho e a carga horária cumprida pelos empregados.

 

Diante de tais premissas, tem-se que, no caso em comento, a segunda reclamada não se desvencilhou do ônus que lhe competia, uma vez que não consta dos  presentes autos provas conclusivas acerca da efetiva fiscalização quanto ao adimplemento das  obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, empresa contratada.

 

Diante do exposto, tendo em vista que é fato incontroverso que a  reclamante prestou serviços diretamente para a segunda reclamado na qualidade de  empregada da primeira reclamada, impõe-se o enquadramento da situação em exame na  disciplina do item V da Súmula supra transcrita.

 

Destaque-se também, por necessário, que a declaração de  constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei de Licitações pelo Supremo Tribunal Federal no  julgamento da ADC nº 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face da Súmula nº 331 do c. TST, não impõe a alteração do entendimento aqui exposto.

 

Afinal, conforme ficou  expressamente ressaltado na mencionada decisão do STF, a responsabilidade subsidiária do Ente Público deve ser analisada com base no caso concreto,

inexistindo, assim, qualquer inconstitucionalidade na nova redação da Súmula nº. 331 do TST.

 

Ressalta-se, ainda, que as parcelas que constituem objeto da condenação decorrem do descumprimento, pelo empregador, de obrigações decorrentes do contrato de emprego mantido com a reclamante, (entre as quais se incluem as tipicamente trabalhistas, mas também as de índole previdenciária, fiscal e civil), pelo que deve o tomador responder de  forma subsidiária, com base nas razões já expendidas, por todas aquelas parcelas, conforme se infere o item VI da multicitada Súmula.

 

Afasta-se, ainda, a arguição de impossibilidade jurídica do pedido,  porquanto consoante a inicial este se restringe, no que concerne ao ente público, à sua  responsabilização subsidiária como tomador de serviços, não pretendendo a parte autora o  reconhecimento de vínculo com a administração pública, este sim, pleito expressamente vetado em virtude do disposto no art. 37, II da CFB. Outrossim, impende observar que a possibilidade jurídica do pedido, na hipótese, delineia-se com a própria existência de normas constitucionais, que asseguram o direito à dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, bem como a responsabilização dos entes públicos por atos praticados contra terceiros.

 

Assim, afastam-se as preliminares e declara-se a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, por todos os créditos acaso reconhecidos ao autor, após constatar-se ausência de condições de pagamento da primeira demandada, independente dos seus sócios,visto que não há determinação legal para a observância do procedimento

.

2.3. Verbas Rescisórias

 

O(A) reclamante foi admitido, na função de auxiliar de enfermagem, pela primeira reclamada em

01/06/2009(fl.13), e dispensado em 30/11/2012, consoante depoimento pessoal,sem receber as parcelas de direito, conforme descrito na exordial.

 

Esclarece, ainda, o reclamante que, entre 20/06/2012 até 25/11/2012, ficou afastado do labor,recebendo auxílio-doença.

 

Desta forma, diante da ausência do pagamento das parcelas rescisórias e salariais, bem como a existência, nos autos, de qualquer prova acerca da quitação, deferem-se os pedidos de:Salário de cinco dias, após o termino do auxílio-doença;

 

Aviso prévio indenizado e sua incorporação para todos os efeitos legais;

 

Férias proporcionais, acrescido do 1/3 constitucional, observado os dias efetivamente trabalhados;

 

13º proporcional, observado os dias efetivamente trabalhados;

·

Multa rescisória de 40% do FGTS de todo o vínculo;

 

Multa do art. 477, diante da inobservância do prazo legal para concessão das verbas rescisórias;

·

Multa do art. 467 calculada sobre as verbas rescisórias.

Defere-se, ainda, indenização substitutiva dos depósitos do FGTS faltantes, devendo ser deduzido, em liquidação, o valor do extrato de fl.16. Determina-se, ainda, a expedição de alvará para a liberação dos depósitos do FGTS do reclamante.

 

Em relação ao Seguro Desemprego, salienta-se que a indenização referente ao seguro desemprego se baseia no Código Civil Brasileiro no art. 186. Assim, cabe ao juízo arbitrar o valor, que entender cabível, já que a legislação pertinente nada menciona ou determina acerca da não entrega das guias, não estando, portanto, o magistrado vinculado a tabela divulgada pelo Ministério Trabalho. Dessa forma, defere-se ao Autor apenas a importância de três salários mínimos, uma vez que a acionada não fez prova da entregas das guias do seguro.

 

Diante do descumprimento do determinado em audiência (fls.21), nos termos do art. 14, V e Parágrafo Único do CPC, condena a primeira reclamada ao pagamento de uma multa no valor de 20% sobre o valor apurado em liquidação. Ressalta-se, por oportuno, que a justificativa da reclamada (fl.76) para o descumprimento do determinado em audiência foi totalmente descabida, visto que a determinação foi expressa, independente de qualquer documentação pelo reclamante.

 

Por fim, determino que a primeira reclamada proceda à baixa na CTPS do reclamante, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite de R$ 3.000,00. Após o prazo, caso não cumprida a determinação, proceda a Secretaria à baixa na  CTPS do Reclamante.

 

Indefere-se, entretanto, o pedido de diferenças do acordo coletivo, pois  inexiste nos autos qualquer acordo acostado ao processo.

 

2.4. Honorários

 

Indefiro o pedido de honorários  advocatícios, porquanto não preenchido  os requisitos da Súmula nº. 219 do C. TST.

 

2.5. Considerações Finais

 

A)           EVOLUÇÃO SALARIAL. Observe-se a evolução consignada nos recibos juntados ao processo.  Na ausência, utilizar a média apurada.

 

B)COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO. Os valores pagos sob os mesmos títulos serão deduzidos para afastar o enriquecimento sem causa.

 

C)            INSS E IMPOSTO DE RENDA. Os descontos são compulsórios e incidem na Forma e nos limites da legislação pertinente.

 

D) JUROS. Sobre o valor da condenação incidem juros à razão de 1% ao mês, desde o  ajuizamento da inicial

.

E) CORREÇÃO MONETÁRIA: A atualização do crédito leva em conta o primeiro dia do mês seguinte à prestação do serviço.

 

III-CONCLUSÃO

 

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, decide este Juízo julgar  PROCEDENTE EM PARTE a postulação objeto da presente Reclamação Trabalhista, para  condenar a primeira Reclamada e subsidiariamente a segunda Reclamada para pagar ao Reclamante, em 08 (oito) dias, as obrigações deferidas nesta decisão, nos termos da  fundamentação acima, que integra este dispositivo como se aqui estivesse transcrita, no valor bruto de R$ 9.030,18, quantia que deverá sofrer o desconto previdenciário referente à contribuição do empregado, no importe de R$ 46,08, isento de dedução a título de retenção na fonte do imposto sobre a renda, restando líquido ao reclamante o valor de R$8.984,10; efetuar o recolhimento previdenciário a seu encargo, no valor de R$165,87que somado à contribuição do reclamante, acima mencionada, resulta no valor devido ao INSS no importe de R$211,95, sendo o montante de seu débito R$9.425,95 (nove mil, quatrocentos e vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos),custas incluídas. Tais valores contam com a atualização monetária e juros incidentes até o dia 01/04/2013, conforme demonstrativo anexo que integra esta decisão como se aqui estivesse transcrito. Também fica condenado a pagar os juros e a correção monetária que se vencerem ate o dia do efetivo pagamento. Em relação aos descontos previdenciários a fiscais observou-se o quanto determinam as Leis nºs 8.212/91 e 8.541/92. Custas de R$229,90, calculadas sobre R$9.196,05, valor da causa para o efeito do que dispõe o inciso I do art. 789 da CLT.

 

Notifiquem-se as partes. Observe-se o disposto na Portaria do Ministério da Fazenda nº. 435/2011, quanto à intimação da RFB, haja vista que apenas as execuções de créditos previdenciários cujos valores sejam superiores a R$10.000,00 devem ensejar expedição de notificação para manifestação por parte do órgão de cobrança previdenciário através da sua procuradoria. Prazo de lei. Paulo Afonso-BA, 19 de março de 2013.

 

MIRELLA GRASSI MUNIZ

JUÍZA DO TRABALHO

 

Processo/Recurso:  
Local do ProcessoVARA DO TRABALHO DE PAULO AFONSO
Autuado em05/12/2012
ReclamanteLucifran Matos Silva
Advogado004425-BA ANTONIO FERNANDO DANTAS MONTALVAO; 031491-BA CAMILA MATOS MONTALVÃO
ReclamadoSerhtec Empreendimentos,Consultoria e Servicos Gerais Ltda.
Advogado028763-BA KELYANNE ANDRADE BARROS BRANDÃO; 006937-SE Fernanda Gondim Borges P. Braulino
Data da consulta18/04/2013 06:17:12
 
 
Autor
 
MIRELLA GRASSI MUNIZ. JUÍZA DO TRABALHO