Produção antecipada de provas e fundamentação (Transcrições)
 

 (v. Informativo 674)

 

HC 110280/MG*

 

 Relatório: Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de **, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 203.161/MG, Rel. Min. Jorge Mussi. Eis o teor da ementa desse julgado:

 

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. COLHEITA EM RELAÇÃO AO CORRÉU QUE COMPARECEU AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. Não obstante o enunciado n. 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo, a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denúncia.

2. Não há como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questão poderão ser perdidos com o decurso do tempo à causa da revelia do acusado.

3. O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além do ato ser realizado na presença de defensor nomeado para o ato, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para a comprovação da tese defensiva.

4. Na hipótese vertente, o Magistrado Singular determinou a produção antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informação já ia ser realizada em relação ao corréu ** - que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razão pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, já poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presença de defensor dativo, fundamentação que se mostra idônea a justificar a antecipação da medida.

5. O temor na demora da produção de prova se justifica, ainda, pelo fato do suposto delito narrado na denúncia ter ocorrido em 2008, isto é, aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a decisão que deferiu a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memória das testemunhas, circunstâncias que evidenciam a necessidade da medida antecipatória.

6. Ordem denegada.

 

Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes).

Citado por edital, o acusado não constituiu defensor nem apresentou resposta.

Considerando que o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juízo de origem designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação ao paciente, constituiria produção antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP.

A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), alegando ausência de fundamentação da decisão que determinou a antecipação da prova oral, em virtude da ausência de indicação da necessária urgência para a hipótese.

A 1ª Câmara Criminal da Corte estadual denegou a ordem.

Daí a impetração de habeas corpus no STJ, cuja ordem também foi denegada, consoante se depreende da ementa transcrita.

Agora, a defesa reitera os argumentos submetidos a exame do TJ/MG e do STJ, para sustentar a ausência de fundamentação válida para a antecipação da prova oral.

Requer a concessão da ordem, a fim de que seja declarada a nulidade da prova oral indevidamente antecipada, desentranhando-se dos autos.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

 

Voto: Conforme relatado, a defesa se insurge contra acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do TJ/MG e mantido pelo STJ, que considerou regular a colheita antecipada da prova testemunhal.

Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes).

Citado por edital, o acusado não constituiu defensor nem apresentou resposta.

Considerando que o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juízo de origem designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação ao paciente, constituiria produção antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP.

Determinou, ainda, que, após a audiência, para o réu **, o feito deveria ser desmembrado, com a suspensão do processo e do prazo prescricional.

A defesa, então, impetrou habeas corpus no TJ/MG, que denegou a ordem.

No STJ, a Quinta Turma também denegou a ordem.

Agora, a impetrante reitera a alegação de ausência de fundamentação válida para a antecipação de provas, afirmando: a falibilidade da memória humana não constitui circunstância excepcional a justificar de forma idônea a mitigação ao exercício da autodefesa.

Assevera também: a prova produzida à revelia do réu, sem lhe permitir o exercício da autodefesa, está, desde já, incutida no magistrado, a ponto de interferir em eventual produção probatória posterior, com a presença do acusado.

Por fim, pleiteia a declaração de nulidade da prova oral indevidamente antecipada, solicitando seu desentranhamento dos autos.

O Código de Processo Penal, em seu art. 366, dispõe sobre a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional nos casos em que o acusado, citado por edital, não comparece em juízo, hipótese na qual também autoriza a produção antecipada das provas consideradas urgentes.

Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima tece as seguintes considerações:

 

Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam , previsto no art. 225 do CPP: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

(…) Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada a suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não tenha comparecido nem constituído defensor, poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, para que se imponha a antecipação da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória (v.g., ofendido com idade avançada). Isso porque, na visão dos Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I, Niterói/RJ, Editora Impetus, 2011, p. 838-839).

 

Na espécie, o magistrado de 1º grau fundamentou o seu decisum na possibilidade de que o tempo pudesse afetar a aferição da verdade real.

No mesmo sentido, colho os seguintes excertos da decisão proferida pelo TJ/MG:

 

A paciente foi citada por edital e não compareceu, enquanto o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, ao que o MM. Juiz designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação à paciente, constituiria produção antecipada de provas.

Pois bem. O Juízo, primando pela celeridade e economia processual, agiu acertadamente.

Isso porque, se é verdade que o CPP, no art. 366, faculta ao Juiz a possibilidade de antecipar provas reputadas urgentes, antes expressa uma faculdade óbvia do que limita sua atuação.

Não descuido que, acertadamente, doutrina e jurisprudência caminham no sentido de não permitir que a produção seja indiscriminada, posto que Lei não admite isso, mas penso que a urgência deve mesmo ser aferida pelos juízos primevos, que devem fazer uma análise ampla, excedendo o mero interesse do acusado ou do MP, mas também levando em conta o interesse da sociedade e do Judiciário.

E me parece o caso, pois, se existe uma audiência marcada para um corréu, com a intimação de todas as testemunhas (que são comuns), parece-me urgente que o Judiciário aproveite a oportunidade e já colha a prova a respeito do réu revel, garantindo-lhe, obviamente, que quando comparecer tenha oportunidade de se opor à prova colhida, inclusive propondo a realização de outras provas.

Portanto, a urgência deve mesmo ser aferida pelo juízo, caso a caso, levando em consideração todos os interesses de todas as partes (incluídos aí o Judiciário, o MP, a sociedade, etc.), devendo a decisão que antecipar as provas, assim como todo ato processual que extrapola o de mero expediente, ser motivada por fundamentos idôneos, como no caso, pois o Juiz, que já iria realizar a audiência em razão de o corréu ter apresentado defesa, assim agiu em nome da celeridade, economia e eficiência processual. Aproveitou os atos praticados e, com absoluta coerência com a sistemática processual-constitucional vigente, optou, por bem, em antecipar a produção das provas em relação ao paciente revel.

E mais, o d. Defensor não comprovou prejuízo efetivo ao paciente. Aliás, ele não alega sequer eventual prejuízo.

Assim, firme no brocado pas de nullité sans grief, e por tudo mais que foi exposto, denego a ordem.

 

Já o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do HC n. 203.161/MG, assim se manifestou:

 

(...) o simples fato do Togado Singular deferir a produção de provas em razão da limitação da memória humana e o comprometimento na busca da verdade dos fatos não induz qualquer prejuízo à parte, sendo, portanto, motivação idônea e apta à determinação da medida.

 

E, no caso em apreço, observa-se que o Magistrado Singular determinou a produção antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informação já ia ser realizada em relação ao corréu ** que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razão pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, já poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presença de defensor dativo, fundamentação que se mostra idônea a justificar a antecipação da medida.

Ademais, na hipótese vertente, o temor na demora da produção de prova se justifica, ainda, pelo fato de que o suposto delito narrado na denúncia ocorreu em 2008, isto é, aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a decisão que deferiu a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memória das testemunhas, motivo que legitima a medida antecipatória adotada.

Sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a colheita antecipada das provas demanda a demonstração da real necessidade da medida (HC 108.064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, maioria, DJe 27.2.2012; HC 109.726/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, maioria, DJe 29.11.2011, e RHC 85.311/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 1º.4.2005). Nesse sentido, transcrevo a ementa do julgamento do HC 96.325/SP, rel. Min. Cármen Lúcia (1ª Turma, unânime, DJe 21.8.2009):

 

HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente (Art. 255. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo a instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento). 2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se o acusado, citado por edital, não comparece em constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Ordem concedida.

 

Os fundamentos adotados pelo Juízo de origem, corroborados pela Corte Estadual e pelo STJ, mostram sintonia com nossa jurisprudência. É que, no caso vertente, a antecipação da prova testemunhal configurou-se medida necessária, em razão da possibilidade concreta de perecimento (fato ocorrido em 2008).

Ademais, a produção antecipada da prova testemunhal foi realizada durante a audiência de instrução e julgamento de corréu, na presença da Defensoria Pública.

Ressalto, também, que como bem registrou o acórdão do STJ, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que julgar necessárias para a comprovação da tese defensiva, inclusive, desde que apresente argumentos idôneos, a repetição da prova produzida em antecipação.

Destaco, assim, que os dois fundamentos adotados pelo magistrado de 1º grau - a limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade real são idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal.

Nesse mesmo sentido, cito o HC 108.080/SP, de minha relatoria, julgado pela Segunda Turma em 10.4.2012 (DJe 14.6.2012).

Nesses termos, meu voto é no sentido de denegar a ordem.

 

*acórdão publicado no DJe de 17.8.2012

**nomes suprimidos pelo Informativo

 

 
 
Autor
 
RELATOR: Min. Gilmar Mendes