Agravo de Instrumento. Vereador. Reassunção do cargo.
 

 EXMA. DESª. PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA – TJBA.

 

 

 

PAULO SÉRGIO BARBOSA DOS SANTOS, Impetrante, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO LIMINAR impetrado contra ato do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PAULO AFONSO, de nº. 0003928-70.2011.805.0191, em tramitação perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso, inconformado com a r. decisão interlocutória que indeferiu medida liminar perseguida no petitório primeiro, com fundamento e no prazo do art. 522 c.c. o art. 527, III, do CPC, vem interpor o presente recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO c.c. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, observadas as formalidades e os pedidos constante das inclusas Razões:

I – que no ato de recebimento do presente, conceda-se medida liminar com provimento antecipatório, na forma requerida nas inclusas razões;

 

II – que seja notificado o MM. Juiz para prestar as informações de práxis, no prazo de lei, 10 dias, art. 527, IV, do diploma processual citado;

 

III - a intimação do embargado para responder aos termos do presente, também, em idêntico prazo, art. 527, V, do mesmo diploma processual, bem como do litisconsorciado passivo, 1º Suplente de Vereador, para em idêntico prazo se manifestar;

IV - no prazo de 03 dias, a contar da interposição do presente, far-se-á a juntada da cópia da presente inicial aos autos da ação mandamental, com a relação dos documentos que a instruíram, dos documentos obrigatórios e facultativos relacionados no ANEXO, e a prova da interposição do presente instrumento de agravo, para atendimento do art. 526 do CPC.

J. A.

P. Deferimento.

Salvador, 17 de novembro de 2011.

 

Antonio Fernando Dantas Montalvão.

OAB.Sec.-BA 4425.

 

 

PROC. 0003928-70.2011.805.0191.

VARA – Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso.  

AÇÃO – Mandado de Segurança.

RECURSO – Agravo de Instrumento.

AGRAVANTE – Paulo Sérgio Barbosa dos Santos

AGRAVADO – Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso.

AGRAVADO – Edson Oliveira Maciel. 

 

 

 R A Z Õ E S  D O  I N S T R U M E N T O.

 

 

E. TRIBUNAL.

 

EXMO(A). DES(A). RELATOR(A).

 

 

1. PRAZO RECURSAL. ATENDIMENTO.

 

O Agravante foi intimado da r. decisão agravada por intermédio do seu patrono, art. 242, caput, do CPC, mediante publicação disponibilizada no DJe do dia 11.11.2011, sexta-feira,  valendo como data da publicação o primeiro dia útil imediato, 4ª feira, 16.11, em face do recesso judiciário dos dias 14 e 15, 2ª e 3ª feira, respectivamente, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei nº. 11.419, de 19.12.2006, a partir de quando passou a fluir o prazo para agravar, de 10 dias, art. 522 do CPC, recaindo o termo final ainda no próximo dia 28.11, já que o dia inicialmente previsto, 26.11, não terá expediente forense, por ser sábado, prorrogando-se o vencimento para o primeiro dia de expediente, ex-vi do art. 184, § 1º, do mesmo CPC.

É tempestivo o presente instrumento de agravo.   

 

2. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO.

 

Para a interposição do presente, o Agravante o agita no prazo de lei, 10 dias, art. 522, caput, do CPC, fornecendo as peças obrigatórias e facultativas e juntando os comprovantes dos pagamentos do preparo e do porte de remessa e retorno, restando atendidos os pressupostos para o juízo de admissibilidade. No prazo de 03 dias a contar da interposição do presente, art. 526 do CPC, em cumprimento da norma processual e para possibilitar ao Juízo Inferior, o juízo da retratação.   

 

3.                         DOS FATOS.

 

3.1. EXERCÍCIO DO MANDATO DE VEREADOR. LICENÇA AUTOMÁTICA. PREVISÃO DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL.

 

O Agravante foi eleito Vereador Municipal de Paulo Afonso nas últimas eleições municipais de 2008, diplomado, e empossado no dia 01.01.2009, cujo mandato foi exercido em sua plenitude até o dia 01.12.2009, quando teve contra si decretada prisão temporária, posteriormente convertida em prisão preventiva, pelo Juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Paulo Afonso, mantida a restrição a liberdade individual até o dia 18.10.2011, quando teve em seu favor deferido Ordem de Habeas Corpus, por decisão tomada pela 1ª Turma do STF, no HC 164151, rel. o eminente Min. Dias Toffoli.

 

Em razão de sua prisão, o então Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso, Ver. Antonio Alexandre dos Santos, cumprindo o disposto no art. 40, § 5º, da Lei Orgânica Municipal, e art.18 do Regimento Interno da Casa Legislativa, baixou a RES. nº. 388/2009, declarando o Impetrante licenciado do cargo, por tempo indeterminado, convocando em seu lugar, o 1º Suplente.  

 

3.2. RESSUNÇÃO DO EXERCÍCIO DO CARGO. PRETENSÃO DENEGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL POR OMISSÃO.  

 

Restabelecida a sua liberdade de ir e vir, no último dia 25 de outubro pretérito, o Agravante se dirigiu ao Gabinete do Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso para comunicar sua reassunção ao exercício do mandato de Vereador para o qual fora eleito, e não o encontrando, resolveu protocolar expediente naquela repartição, sendo surpreendido com a informação passada pela servidora da recepção de que tinha ordens do Presidente da Casa para não receber expediente do Agravante, fato documentado pela imprensa presente, e confirmada pelo Consultor Jurídico da Câmara Municipal.

 

Negado o direito de petição, o Agravante postou comunicação pelos Correios, Sedex com AR, entregue na mesma data, 25.10, formalizando sua intenção de reassumir o cargo.

 

Em resposta ao expediente comunicativo do Agravante, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores pelo OF/CMPA/GP144/2011, de 27.10.2001, decidiu:

 

“........informo que a reassunção do mandato do Vereador por V.S. está dependendo de decisão judicial por força de Ação Declaratória proposta por esta Câmara, conforme Cópia anexa.”

 

3.3. DEMANDAS JUDICIAIS.

 

Em inusitada Ação Ordinária Declaratória, autos de nº. 0003858-53.2011.805.0191, protocolada na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso, a Câmara Municipal de Paulo Afonso indagou ao Juízo da Vara da Fazenda Pública se o Agravante deveria reassumir ou não o exercício do cargo de Vereador, mantendo-se o afastado do exercício do seu mandato legislativo, por ato omissivo.

 

O Agravante, por sua vez, em face da decisão omissiva do Presidente da Câmara Municipal demandou a ação sumária constitucional, autos de nº. 0003928-70.2011.805.0191, pleiteando provimento liminar, a lhe assegurar a sua reassunção no cargo de Vereador Municipal de Paulo Afonso, para o qual fora eleito nas eleições municipais de 2008, autos de nº. 0003928-70.2011.805.0191

 

Pela r. sentença publicada no DJe do dia 11.11, o Juízo da Vara da Fazenda Pública extinguiu a Ação Ordinária Declaratória de iniciativa da Câmara Municipal, sem julgamento de mérito,  por entender que a matéria submetida, reassunção ou não do Agravante no exercício do cargo, ser matéria interna corporis da Casa Legislativa Municipal, afastando a possibilidade do Poder Jurisdicional atuar como mero Órgão Consultivo. Sentença acostada.

No mesmo Diário Eletrônico, DJe de 11.11, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Agravante, o mesmo Juízo indeferiu o provimento liminar pleiteado pelo Agravante na Ação Mandamental para reassunção do exercício do cargo de Vereador,   permanecendo o Agravante afastado do exercício do cargo para o qual fora eleito por sufrágio popular, em eleição direta e secreta, mantendo-se, ao arrepio da lei,  o exercício do cargo pelo 1º Suplente.

 

4. FUNDAMENTOS DO INSTRUMENTO DE AGRAVO.

 

4.1. DECISÃO AGRAVADA.

 

Pela r. decisão agravada, de fls. , disponibilizada no DJe  do dia 11.11, o MM Julgador da Comarca indeferiu a medida liminar pleiteada na peça primeira da ação mandamental, ao dizer:

“É, no que interessa, o RELATÓRIO.

Pois bem, compulsando estes autos, desponta, prima facie, que a providência in limine litis traz em si evidente satisfatividade, esgotando o objeto da Segurança, ao pretender o Impetrante, de logo, a posse no cargo almejado, o que importaria no pagamento dos seus vencimentos doravante, implicando, portanto, imediato dispêndio de recursos públicos.

Ora, concessão de provimento liminar com tal alcance é expressamente vedada no §2º do art. 7º da Lei nº 12.016/09.

Confira-se:
“ART 7º - Ao despachar a inicial o juiz ordenará:(...)

§2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

 

Os aspectos acima afastam a relevância do fundamento invocado, requisito essencial para a concessão de liminar, razão pela qual INDEFIRO o pleito de urgência, sem prejudicar o julgamento final do mandamus.”

 

4.2.  O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.

A Lei Orgânica Municipal de Paulo Afonso no seu art. 40, § 5º, dispõe:

 

“Art. 40 - O Vereador poderá licenciar-se:

 

§ 5º - Independentemente de requerimento, considerar-se-á como licença o não comparecimento às reuniões de Vereador, privado temporariamente, de sua liberdade, em virtude de processo criminal em curso.”

 

O RI da CMPA por sua vez, no art. 18, prevê:

 

“Artigo 18 - Suspender-se-á o exercício do mandato do Vereador, convocando-se o respectivo Suplente:

I – em razão de sentença definitiva transitada em julgado;

II – pela decretação de prisão preventiva.”

 

Pela RES. nº. 388/2009, o então Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, cumprindo o disposto no art. 40, § 5º, da Lei Orgânica Municipal, e art. 18 do RI, declarou o Agravante licenciado, por tempo indeterminado, e restabelecida a sua liberdade individual de ir e vir resulta em favor do Agravante, o direito líquido e certo de reassumir o exercício do cargo, o que dependeria de mera comunicação, que feita,

 

O atual Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso mediante a comunicação de fls. , por escrito, por omissão, resolveu empurrar sua decisão com a barriga, ao anunciar que demandara ação ordinária declaratória, autos de nº.  0003858-53.2011.805.0191, cuja ação, por falta de objeto, foi extinta, sem julgamento de mérito, doc. .

 

A Legislação Municipal de Paulo Afonso, LOM e o Regimento Interno da Câmara, art. 40, § 5º, e art. 18, II, respectivamente, prevê licença automática ao Vereador impedido de frequentar as sessões, por motivo de prisão preventiva, de forma que o ato de reassunção deveria ser meramente formal, por simples comunicação, consoante entendimento doutrinário.

“O Vereador licenciado pode reassumir suas funções, na Câmara, quando quiser...... O exercício do mandato, pelo titular, é direito subjetivo, e o seu exercitamento não se atrela a condição alguma (José Nilo de castro, Direito Municipal Positivo, Del Rey, pág. 87).”

 

“Por igual, pode o licenciado reassumir suas funções na Câmara, no decorrer da licença, sem maiores formalidades...”(Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, M, 6ª edição, pág. 454).”

“O Vereador licenciado pode reassumir a qualquer tempo, o seu cargo, bastando comunicar a Mesa da Câmara o seu desejo” (Petrônio Braz. Direito Municipal na Constituição, LED, 4ª edição, pág. 395).

 

Reside em favor do Agravante, o subjetivo, líquido e certo de reassumir o exercício do seu mandato, resultando como ilegalidade e abuso de autoridade a negativa do Presidente da Câmara Municipal em não cumprir a lei, cujo ato, em tese, tipifica o crime de prevaricação, art.319 do CP, e ato de improbidade administrativa, e art. 11, I e II, da Lei nº. 8.429, de 02.06.1992.

4.3. DA ILEGALIDADE DO ATO OMISSIVO DO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL.  

 

Restabelecida a liberdade de ir e vir do Agravante ao Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Paulo Afonso caberia, tão somente, ao receber a comunicação do Agravante de que estaria reassumindo o cargo, receber o expediente e mandar arquivá-lo, comunicando ao Suplente Convocado de que o Agravante reassumira o exercício do mandato, contudo, ao arrepio da lei, a Autoridade Legislativa Municipal declinou do seu papel de árbitro, pata atender interesses de pessoa e grupo, com evidente desvio de finalidade do ato administrativo.

Na resposta meramente postergativa do Presidente da Câmara Municipal à comunicação de reassunção do cargo pelo Agravante, já que desfundamentada violou o princípio do art. 93, IX, da CF, cláusula que embora não inserida no art. 5º da CF, se inclui entre as cláusulas pétreas do ordenamento constitucional brasileiro.

 

 A decisão procrastinadora constante do OF/CMPA/GP144/2011, de 27.10.2001, é manifestamente nula, por padecer de fundamentação, o que viola regramento constitucional, já que toda decisão deve ser fundamentada. No sentido:

 

É nula decisão administrativa não fundamentada e não produz efeitos jurídicos. Veja Também - STJ, ERESP 155.621, DJ 13/09/99(TRF4, AMS 18018 RS 2005.71.00.018018-1, T.3, relª. Desª. Maria Lúcia luz Leiria.”

 

A Lei Federal nº. 9.784, de 29.01.1999, que trata do processo administrativo no âmbito federal, sobre a exigência da fundamentação do ato administrativo, a servir ao caso, em face do art. 93, IX, da CF, expressa:

 

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;”

 

O não acolhimento pelo Presidente da Câmara Municipal da comunicação do Agravante de reassunção do seu mandato legislativo, não somente fora desfundamentada, como também, se constituiu em desvio de finalidade do ato administrativo.

 

O renomado José da Silva Pacheco, in O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, RT, 3ª. Edição, pág. 165, apreciando a ilegalidade e o abuso de poder por parte da autoridade administrativa, ensina:

 

“Em resumo, a ilegalidade se configura pela prática de ato ou omissão de praticá-lo quando: a) haja lei que impeça sua prática ou a determine; b) não haja lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo; c) contrariar lei expressa, regulamento, ou princípio de direito público; d) não observar os princípios e normas do art. 37 da CF/88 e outros estabelecidos na Constituição e no direito (lei, costume e princípios gerais de direito); e) não se incluir nas atribuições legais do agente ou se incluir e houver omissões;”

 

Hely Lopes Meirelles, In Direito Administrativo Brasileiro, 9ª edição, Ed. RT, pág. 149, nos deixou como legado sobre o desvio de finalidade do ato administrativo ao dizer:

“No direito público, o que há de menor relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativas, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no direito e na lei (grifo nosso). Não é a chancela da autoridade que valida e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo”.

 

O ato de reassunção do exercício do mandato do vereador é ato interna corporis da Câmara Municipal, sendo vedada a manifestação do Poder Judiciário, exceto, quando houver violação de direitos por ilegalidade ou desvio de finalidade do ato jurídico, tal como acontece, já que o Presidente da Câmara violou direito líquido e certo do Agravante ao não  lhe proporcionar a reassunção no cargo de Vereador.  

4.4. DO MANDATO. DA LICENÇA. RESTABELECIMENTO DO EXERCÍCIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

 

Como nos autos do “Remedy Historical” e do presente instrumento de agravo, este, se não provido monocraticamente, a matéria será tratada, o Agravante, em atendimento do previsto no art. 14, I e II, do CPC, adianta fatos, e sustenta a proteção dos seus direitos constitucionais.

 

O Agravante foi denunciado e condenado em primeira instância Federal, autos de nº 2010.33.06.000028-3, estando à ação tramitando em grau de recurso de apelação criminal perante o TRF1 – Brasília – DF, sob o mesmo número retro, numeração única do CNJ de nº.  0000026-57.2010.4.01.3306, sendo cabível ainda, se mantida a sentença, recursos perante o STJ e o STF, de forma que a sentença penal condenatória não transitou em julgado.

 

Na r. sentença penal condenatória o Juízo Criminal Federal invocando possível desvio de recursos do INSS na ordem de onze milhões de reais por parte do Agravante e outros, o condenou a uma pena de treze anos de prisão, com suspensão de direitos políticos e perda da função pública que exercia na autarquia federal, cuja sentença, como informado no parágrafo anterior, está submetida a recurso de apelação criminal, e se mantida, será passível de revisão pelas instâncias superiores em Brasília, STJ e STF, conforme o caso.

Já o suposto rombo nas finanças da previdência social isso já ficou desmistificado pelo relatório preliminar no Processo Administrativo Disciplinar instaurado contra o Agravante, de autoria da Comissão Processante, já que imputou ao Agravante possíveis irregularidades na concessão de benefícios previdenciários na ordem de cento e sessenta e mil reais, o que foi rebatido na peça defensiva administrativa, quando se demonstrou que os benefícios concedidos estavam dentro do regramento da legislação previdenciária.

O Min. Dias Toffoli, no v. ac. concessivo da ordem de HC em favor do Agravante, ao fundamentar sua decisão, fez remissão ao Relatório Preliminar da Corregedoria do INSS que imputara ao Agravante, irregularidades na concessão de benefícios na ordem de cento e sessenta e mil reais, conforme se vê na fl.

 

Na seção Noticias do STF, de 18.10.2011, na concessão do HC em favor do Agravante, se inseriu, fl. :

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a substituição da prisão preventiva de Paulo Sérgio Barbosa dos Santos por medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, II, III e VI, do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei 12.403/2011. Ele foi condenado a 13 anos de prisão, além do pagamento de multa, por participação em um esquema de corrupção no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na Bahia, e pretendia aguardar em liberdade o julgamento de sua apelação.

 

De acordo com a corregedoria do INSS em Salvador (BA), Paulo Sérgio teria desviado, no exercício de sua função, R$ 167.824,79 (grifo nosso). Ele foi preso preventivamente em dezembro de 2009, acusado pelos delitos de corrupção passiva e formação de quadrilha.”

 

A CF ao tratar dos direitos e garantias constitucionais do cidadão, inciso LVII do art. 5º, dispõe:

“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

 

A mesma CF veda a suspensão ou perda dos direitos políticos, exceto se houver sentença penal condenatória transitada em julgado, hipótese do art. 15, III: 

 

“Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;”.

 

A Lei Orgânica Municipal no art. 39, ao tratar da perda do mandato do Vereador, condiciona a existência da suspensão dos direitos políticos, como se vê:

 

“Art. 39 - Perderá o mandato de Vereador:

VI - que perder ou tiver suspensos ou direitos políticos.”

 

Enquanto não transitada em julgado à sentença penal condenatória não há que se falar em suspensão ou perda de direitos políticos, por exegese dos arts. 5º, LVII, 15, III, da CF, art. 39 da Lei Orgânica Municipal e art. 8º, I, do Dec.-Lei nº. 201/67.

 

O Juiz Federal de Paulo Afonso, Dr. Fábio Ramiro, prolator da sentença condenatória, em resposta a requerimento do MPF que pretendia a execução provisória da sentença penal condenatória, decisão publicada no DJ-e de 02.12.2010, autos de nº. 2009.33.06.000938-2, prolatou a seguinte decisão:

 

“Determino a suspensão do processo até eventual trânsito em julgado da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 2010.33.06.000028-3”.

 

A Lei das Execuções Penais, de nº. 7.210, de 11.07.1984, no art. 105, somente admite a execução da pena, se transitada em julgado à sentença condenatória:

 

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”

 

A conceituação técnica do trânsito em julgado é encontrada no art. 467 do CPC:

 

“Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

 

O STF em sede do HC 84078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 05 de fevereiro de 2009, entendeu impossibilidade da antecipação da execução da sentença criminal ao manifestar:

 

“HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

 

Do corpo do acórdão extrai-se:

 

“O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.”

 

O direito positivado constitucional e a jurisprudência do STF, impedem a execução provisória da sentença penal condenatória, condicionando-a, ao seu trânsito em julgado, pensamento manifestado pelo Juízo Federal de Paulo Afonso ao indeferir pleito do MPF.

O Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso ao não oportunizar a reassunção do cargo pelo Agravante, por conta e risco, exorbitando suas funções administrativas, atuando com ilegalidade e manifesto abuso de poder, pretendeu aplicar, antecipadamente, a sentença penal condenatória, violando o direito líquido e certo do Agravante. 

No HC do STF, parcialmente transcrito por último acima, o eminente Ministro Relator, Eros Grau, invocou lição de Evandro Lins que na presente caso cai como luva na mão a emparedar o violador do direito líquido e certo:

 

"Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal.”

 

4.5. DECISÃO AGRAVADA. DISSOCIAMENTO COM O OBJETO DO MANDAMUS E LEI REGULAMENTADORA.

Para negar a concessão da medida liminar pleiteada na peça primeira da ação sumária o MM Julgador da Comarca busca amparo na seguinte argumentação:

 

“O Impetrante então busca a declaração da “ilegalidade dos atos impeditivos de reassunção do Impetrante no cargo de Vereador Municipal de Paulo Afonso com determinação de sua reintegração, de iniciativa do Impetrado” requerendo medida liminar antecipatória para “determinar a reassunção do Impetrante no cargo de Vereador de Paulo Afonso, para o qual foi eleito, sustando os efeitos de todo e qualquer ato comissivo ou omissivo do Impetrado (grifo)”.

 

É, no que interessa, o RELATÓRIO.

 

Pois bem, compulsando estes autos, desponta, prima facie, que a providência in limine litis traz em si evidente satisfatividade, esgotando o objeto da Segurança, ao pretender o Impetrante, de logo, a posse no cargo almejado, o que importaria no pagamento dos seus vencimentos doravante, implicando, portanto, imediato dispêndio de recursos públicos (grifo).

 

Ora, concessão de provimento liminar com tal alcance é expressamente vedada no §2º do art. 7º da Lei nº 12.016/09.


Confira-se:

“ART 7º - Ao despachar a inicial o juiz ordenará:(...)

 

§2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

 

Os aspectos acima afastam a relevância do fundamento invocado, requisito essencial para a concessão de liminar, razão pela qual INDEFIRO o pleito de urgência, sem prejudicar o julgamento final do mandamus.”

 

A CF no art. 5º, XXXV, garante a ação mandamental quando houver lesão ou ameaça a direito líquido e certo, previsão também constante do art. 1º da Lei nº. 12.016, de 07.08.2009.

 

Na parte inicial da decisão denegatória da medida liminar pedida na ação sumária, o MM Julgador delimitou o objeto da ação ao dizer que o Agravante pretendia sua reassunção no cargo de Vereador Municipal de Paulo Afonso, o que por si só, afasta qualquer possibilidade de aplicação do 7º da Lei Regulamentadora do Mandado de segurança ao caso, já que o Agravante não formulou pedido que dissessem respeito a:

 

a)                 compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;

 

b)                 reclassificação ou equiparação de servidores públicos;

 

c)                 concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

 

O Agravante na peça primeira mandamental alegou e provou o seu mandato, a suspensão do exercício dele, o seu direito líquido e certo de reassumi-lo, já que sua liberdade de ir e vir foi restabelecida por decisão do STF, em sede de HC, não havendo contra si sentença penal condenatória transitada em julgado, bem como a violação do seu direito líquido e certo, por ilegalidade do Presidente da Câmara, ao obstaculizar o exercício do seu direito líquido e certo, de exercer o mandato conferido pela vontade popular. 

 

 O Agravante não demandou no “Writ” a “concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”, já que o objeto delimitado no mandamus foi à ilegalidade por omissão do Presidente da Câmara Municipal de Vereadores do Município de Paulo Afonso, ao obstaculizar o seu direito líquido e certo de exercer o mandato que lhe fora outorgado pelo povo.

 

O fato de no exercício do mandato o Vereador receber subsídios não impede a concessão de liminar, já que a CF não prevê mandato gratuito de Vereador, art. 29, VI. Por outro, no mandamus, o objeto devidamente delimitado foi atacar o ato de ilegalidade de autoria do Presidente da Câmara que impediu o Agravante de reassumir o exercício do mandato, como a compor um tribunal de exceção, com cassação de mandato sem o devido processo legal, previsto no Dec.-Lei nº. 201/67.

O STF na Recl 4879/CE, relatora a eminente Ministra Carmen Lúcia, j de 20.05.2009, DJe de 02.10.2009, manifestou o seguinte entendimento: “1.O pedido de nomeação e posse em cargo público, decorrente de preterição na ordem de classificação dos aprovados em concurso público, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu.”

 

O entendimento do STF na decisão acima desbanca o fundamento do MM Julgador para o indeferimento da liminar ao Agravante, já que na segurança, o direito pleiteado não é de garantir vantagem pecuniária. O recebimento de subsídios por vereador é consequência constitucional do exercício do mandato.

 

Para obtenção da garantia constitucional do “Writ” a exigência é a comprovação do direito líquido e certo e a violação dele ou iminência dela acontecer, art. 5º, LIX, da CF, e art. 1º da Lei Especial.

 

Hely Lopes Meirelles sobre o direito líquido e certo amparo pelo mandamus ensina:

 “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12ª edição, RT, 1989, Pág. 50).

 

Sérgio Ferraz, in Mandado de Segurança, editora Malheiros Edições, 1992, págs. 15 e 16, leciona:

“Repousa ele na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato (comissivo ou omissivo) e autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder,...  .”

 

“... O abuso do poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoabilidade e da publicidade........ O abuso de poder com o uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constituí ato ilícito que decorra de excesso ou desvio de seu objetivo.”

 

“Quando o agente praticar o ato visando ao fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra da competência, haverá desvio de finalidade.”

 

Sobre a concessão de liminar em mandado de segurança, entende a doutrina e a jurisprudência que provado o direito líquido e certo e violação dele, ou a iminência da violação, ao juiz, se impõe a concessão de medida liminar, tão somente, já que a garantia constitucional tem por objeto, o afastamento da violação de direito líquido e certo.  

 

Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, na obra Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, Malheiros Editores, 1992, sobre a concessão liminar em sede de MS, pág. 23, de boa cátedra, ensina:

 

“É pressuposto de preservação da possibilidade de satisfação do direito do impetrante, na sentença. Objetiva obstar que o lapso de tempo, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento, que possa vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto.”

 

A mesma autora, na pág. 25, cita Arruda Alvin ao transcrever:

 

“A relevância da liminar é salientada por Arruda Alvin, quando alude a que grande parte da essência e da especificidade mais significativa do mandado de segurança se assenta no tema e na função liminar”.

 

Manoel Antonio Teixeira Filho, in Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, Ltr, segunda edição, pág. 218, sobre a concessão da liminar, leciona:

 

“A relevância do fundamento do pedido, porém, segundo entendemos, decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger e sim das conseqüências oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se”.

 

Sérgio Ferraz, in mandado de Segurança, Editora Malheiros, 1992, pág. 109, leciona:

“Atualmente, o que importa, ao lado da relevância do fundamento, é a circunstância de que, na ausência da concessão da medida de caráter antecipatório da tutela, estará a parte realmente na eminência de se ver frustrada, pela absoluta, então, inaptidão da sentença final com vistas à produção dos efeitos restauradores do direito em si, que constituem a finalidade do mandado de segurança”.

 

O eminente Min. Gilson Dipp, relatando o ac. no EREsp 471.513/MG, DJ 07.08.2006, p. 196, sobre a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, se posicionou:

“I - A concessão - ou não - da liminar em mandado de segurança não pode ser compreendida como simples liberalidade da justiça. É direito do impetrante. Estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora a sua concessão é forçosa, sem que isso resulte na emissão de qualquer juízo discricionário do magistrado.”

 

O eminente Des. Antonio Pessoa, membro de nossa Corte Estadual de Justiça, em artigo assinado para Migalhas, edição de 13.10.2010, sob o título A liminar no mandado de segurança, de boa técnica e revelando assimilar a destinação das garantias individuais do cidadão leciona:

“Sem a liminar, o Mandado de Segurança torna-se ineficaz, irreconhecível, fundamentalmente, porque seu uso pressupõe urgência e sua tramitação, sem a liminar, não garante a presteza conferida pela lei.

O jurisdicionado que requer Mandado de Segurança, em quase cem por cento dos casos, pleiteia a medida imediatamente e mesmo que não requer explicitamente, deve o julgador conceder, se verificar a presença do bom direito e da irreversibilidade da lesão. A lei trata do assunto considerando obrigação de o juiz, ao despachar a inicial, suspender "o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida...", inc. III, art. 7º, lei 12.016/09.”

 

5. O AGRAVO DE INSTRUMENTO E PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO.

 

O legislador processual civil estabeleceu como regra o agravo retido, reservando-se o agravo de instrumento quando houver lesão ao direito da parte de difícil reparação, conforme redação do art. 522 do CPC:

 

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

 

Já na redação do inciso III do art. 527, fica autorizado ao relator, conceder efeito suspensivo ou antecipar a tutela pretendida, consoante se vê:

 

“III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”

 

 A prova do direito alegado é inequívoca, já que instruída a inicial com os documentos aptos a fazer sua prova, bem como a violação dele.

 

No agravo instrumental, é oportunizado ao Relator, não somente a suspender os efeitos do ato, antecipar o provimento pleiteado, como ainda, dar provimento ao recurso, independentemente da ouvida da parte adversa.

 

Em decisão recente, o TRF1, acolhendo agravo de instrumento interposto pelo mesmo patrono do Agravante, não somente o conheceu, como ainda, deu provimento por decisão democrática, para excluir bem de terceiro de constrição judicial. Agravo de Instrumento n. 0044947-91.2011.4.01.0000/BA, decisão de 22.09.2011, DJe de 27.09.2011.

 

ESTIGARA, Adriana, Da tutela antecipada em sede recursal, 2005, sobre a antecipação da tutela no agravo, doutrina:

 

“Demonstra-se, assim, que uma das formas preconizadas pelo sistema recursal brasileiro para se obter a antecipação da tutela jurisdicional, obstando-se os efeitos de uma decisão com ela incompatível ou proporcionando o seu gozo, após seu pedido ter sido negado em primeira instância, é o manejo do recurso de agravo de instrumento, especialmente diante da circunstância de tais providências serem autorizadas pela pessoa do relator, antecipadamente à análise da questão pelo colegiado, afastando-se os efeitos perniciosos do decurso do tempo.”

 

O MM Julgador da Comarca ao negar medida liminar garantidora da reassunção do Agravante no cargo de Vereador, o fez com fundamento distinto do objeto da ação sumária constitucional, já que na sua fundamentação, equivocadamente, entendeu que reassumindo o exercício do mandato, o Agravante viria a receber subsídios.

 

 O fundamento do douto magistrado não recebe a chancela do art. 7º da Lei Especial, já que no “mandamus”, o Agravante não pediu concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, já que objeto do mandamus ficou bastante delineado, a garantia da reassunção do Agravante no cargo de Vereador Municipal de Paulo Afonso, um direito líquido e certo, violado por ato de ilegalidade do Presidente da Câmara Municipal.

 

No agravo instrumental, por disposição legal, art. 527, III, do ordenamento processual civil, o relator poderá deferir, “em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. No sentido, na aplicação do efeito ativo do agravo de instrumento, o TJGO decidiu:

 

Essa é a característica mais evidente do "efeito ativo" atribuível ao agravo de instrumento: propiciar à parte agravante a tutela do direito subjetivo com celeridade e eficácia, evitando que incidam sobre seus direitos os efeitos corrosivos do tempo e rateando, na medida do possível, os prejuízos decorrentes da morosa tramitação processual (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Vitor Barboza Lenza, Agravo de Instrumento nº 48522-2/180, julgado em 28/03/2006, Fonte: DJ 14755 de 11/05/2006)”.

 

A liminar em mandado de segurança, o que se aplica também ao agravo de instrumento, principalmente em se tratando de garantia constitucional, tem como requisito a possibilidade de ineficácia do provimento final, o que se traduz como um fumus boni iuris qualificado, que não visa afastar somente a demora do ordo judiciorum privatorum, inserida no "prejuízo grave e de difícil reparação" do artigo 273 do CPC, mas sim a real possibilidade de um provimento inútil.

 

O Regimento Interno de nossa Corte Estadual, no art. 162, diz competir ao relator “atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558 do Código de Processo Civil), ou deferir, em antecipação de tutela total ou parcial, a pretensão recursal, inciso XXII, bem como “dar provimento a recurso nos termos do § 1º, do artigo 557 do Código de Processo Civil”, inciso XXI.

 

PELO EXPOSTO, requer:

 

I – com amparo no art. 7º, III, da Lei nº. 12.906/2009, desde que relevantes os fundamentos e se somente deferida à tutela pretendida ao seu final ela resultará ineficaz, estando reunindo os requisitos indispensáveis como o “fumus boni” e o “periculum in mora”, e provado, de plano, o direito líquido e certo do Agravante e a violação dele, requer de V.Exa concessão de MEDIDA LIMINAR COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para determinar a reassunção do Agravante no cargo de Vereador Municipal de Paulo Afonso, oficiando-se ao Juízo da Comarca para o efetivo cumprimento da medida antecipativa, nos termos em que ela for proferida, com expedição de mandado dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso garantindo-se ao Agravante o seu direito líquido e certo de exercer o seu mandato para o qual fora eleito nas eleições de 2008, sob pena das cominações legais;  

 

II – não entendendo V.Exa pelo provimento do agravo por decisão monocrática, conforme previsão do art. 162, XXI, do RITJBA, requer as seguintes providências:

1. a notificação do MM Juiz para prestar as informações de que trata o art. 527, IV, do CPC, no prazo especificado;

 

2.  a intimação dos agravados, pessoalmente, art. 527, V, para responder ao recurso, no prazo de lei, uma vez que nos autos não há ainda advogados constituídos por eles;

 

FINALMENTE, atendidas as formalidades, que seja dado provimento ao presente Instrumento de Agravo, por decisão monocrática ou colegiada, reformando-se a r. decisão agravada, deferindo-se provimento antecipatório da segurança pretendida, garantindo-se  ao Agravante a sua reassunção  do exercício do mandado de Vereador Municipal em Paulo Afonso,  para o qual foi eleito nas eleições municipais de 2008, por ser medida de

J U S T I Ç A.

R. A.

P. deferimento.

Salvador, 17 de novembro de 2011.

 

 

Antonio Fernando Dantas Montalvão.

OAB.Sec.-BA 4425.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DOCUMENTOS COLADOS.

 

Os documentos que instruem o presente instrumento são cópias mecanizadas e extraídas de documentos públicos, autos do processo originário, declarando o subscritores da presente que eles expressam a verdade.

 

Documentos obrigatórios.

Decisão recorrida, fl.

Certidão da publicação;, fl.

Página do DJe com a publicação;

Procuração outorgada pelo Agravante, fl. 10;

 

Documentos obrigatórios acostados ao final dos documentos:

 

Pagamento do preparo;

Pagamento do porte de remessa e retorno,

 

Documentos facultativos. 

Cópia na íntegra dos autos do Mandado de Segurança.

Sentença extintiva da Ação Ordinária de iniciativa da Câmara Municipal;

 

ENDEREÇOS.

 

Patrono do Agravante.

 

Antonio Fernando Dantas Montalvão.

Montalvão Advogados Associados.

Rua Santos Dumont, sn, Centro.

48602-500 – Paulo Afonso – BA.

 

Dos Agravados:

 

Presidente da Câmara Municipal de Paulo Afonso.

Av. Apolônio Sales, 495, Centro.

48601-200 – Paulo Afonso – BA.

 

Edson Oliveira Maciel (1º Suplente).

Av. Apolônio Sales, 495, Centro.

48601-200 – Paulo Afonso – BA.

 

 

 
 
Autor
 
Antonio Fernando Dantas Montalvão