Nova lei vai tirar da cadeia quem não deveria estar lá, dizem especialistas
 

Beatriz Bulla e Fabiana Barreto Nunes - 03/07/2011 - 13h32

A Lei 12.403, de 2001, que entra em vigor nesta segunda-feira (4/7) e altera disposições do CPP (Código de Processo Penal) sobre medidas cautelares e prisão processual, não é a lei da impunidade. Este é o entendimento de especialistas em direito penal ouvidos por Última Instância e que debateram o tema nas últimas semanas.

Estimativas apontam entre 50 mil e 200 mil o número de presos provisórios que podem ser libertados com a nova lei, que restringe os casos em que o juiz pode decretar prisões temporárias e a aumenta o leque de medidas cautelares à disposição como alternativa ao encarceramento. “Oitenta mil vão sair da prisão, sim, mas estaremos tirando do sistema carcerário um contingente que não deveria estar lá”, disse o advogado Pierpaolo Bottini, durante debate promovido pela Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo).

“Esta não é, como alguns dizem, a lei da impunidade. Ao contrário, essa lei permitiu uma gradação de medidas cautelares pessoais”, defendeu o procurador Vicente Greco Filho, membro da Procuradoria Geral de Justiça e professor da faculdade de direito da USP. Além do pagamento de fiança — que poderá ser arbitrada já pelo delegado para acusados de crimes leves sem antecedentes — o juiz poderá decretar prisões domiciliares ou determinar o monitoramento eletrônico dos presos, por exemplo.

O juiz Marcelo Matias Pereira ressalta que muitas vezes o magistrado entendia que não era necessária a prisão processual, mas o sistema precisava de uma medida alternativa a esse tipo de prisão. A mesma opinião tem o jurista Luiz Flávio Gomes. “A nova lei cumpre a Constituição que diz que liberdade é regra e prisão é exceção. O juiz terá que fundamentar a necessidade da prisão ou impor uma das 11 medidas cautelares alternativas. Caberá ao juiz distinguir o joio do trigo, ele decidirá quem vai ou não pra cadeia”, observou.

Luiz Flávio Gomes, no entanto, não crê em uma libertação em massa dos presídios. “Com as medidas cautelares alternativas, teoricamente poderão ser retirados alguns presos da cadeia, mas não acredito que vá esvaziar as prisões ou vai haver uma grande quantidade de detentos liberados. Os juízes de um modo geral são rigorosos e não devem permitir que presos em massa saiam para as ruas”.

Problemas

A partir desta segunda-feira, as secretarias de segurança pública estão expressamente obrigadas a separar os presos definitivos dos temporários. Luiz Flávio Gomes prevê dificuldades nesse processo. “Temos no Brasil 220 mil presos provisórios, não temos como fazer essa separação. O déficit prisional é, em grande parte, causado por essa mescla de presos”.

Outro aspecto que põe em dúvida a eficácia da nova lei é a fiscalização das medidas cautelares. “A iniciativa do legislador, no plano abstrato, merece elogios, mas no plano fenomênico é natimorta diante da impossibilidade concreta de algumas medidas inovadoras”, afirma o juiz Leandro Jorge Bittencourt Cano, titular da Vara do Júri de Guarulhos. “As cautelares, para que tenham efetividade, necessitam de intensa fiscalização do Poder Público, o que, infelizmente, não acontece atualmente”.

“Algumas medidas cautelares dificilmente serão fiscalizadas. O recolhimento domiciliar é um dos deles, os estados não têm condições de colocar um policial na frente da casa do sujeito 24 horas, então ele não vai ser fiscalizado. Outro problema grave é o monitoramento eletrônico, muitos estados não têm sequer uma tornozeleira ou pulseira eletrônica, como vão fazer o monitoramento?”, questiona Luiz Flávio Gomes.

Para o juiz Leandro Cano, enquanto não houver mecanismos à disposição do Poder Público para tornar efetiva a fiscalização das medidas cautelares, isso pode aumentar a sensação de impunidade na sociedade.

Polêmica

A nova redação dada ao artigo 313 do CPP pela nova lei veda a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos. A mudança gerou polêmica. O juiz Fábio Uchoa, titular do 1º Tribunal do Júri do Rio de Janeiro criticou duramente a norma. Para ele, a lei servirá como estímulo à impunidade, pois vai tirar muitas pessoas da prisão.

Pierpaolo Bottini discorda do magistrado: “Nesses crimes é muito possível que, no fim do processo, haja a substituição da pena de prisão por uma pena restritiva de direitos. Não faz sentido que alguém fique preso o processo todo para depois o juiz condenar a uma pena que não é prisão”, disse, elogiando a nova previsão legislativa.

O advogado reconheceu que presos devem deixar a prisão, e afirmou que vão deixar as celas aqueles que devem estar em liberdade. “Para crime de furto simples, por exemplo, não vai haver mais prisão preventiva. Isso tem efeito imediato de redução considerável na massa carcerária”, afirmou.

Bottini não está sozinho na defesa da nova lei. “Se o indivíduo foi punido com uma pena até quatro anos, o crime foi cometido sem violência grave. Sendo o acusado primário, ele tem o direito a substituição dessa pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, então não haveria razoabilidade para mantê-lo preso durante o processo, se lá na frente, quando condenado, ele vai cumprir uma pena substitutiva", disse o juiz Marcelo Matias Pereira.

Apesar de elogiar a nova lei, Pierpaolo Bottini entende que o Congresso perdeu a oportunidade de discutir aspectos da prisão temporária e de modificar o artigo 312 do CPP que permite que seja decretada a prisão preventiva como garantia da ordem pública. “Ordem pública é um termo muito vago”. Para o advogado Aury Lopes Jr., a prisão para garantia da ordem pública é uma anomalia: “Com a prisão para garantia da ordem pública, coloco ali dentro [da prisão] quem eu quiser. Isso não serve na democracia, mas vai continuar assim”.

Prisão em flagrante

Sobre a outra modalidade de prisão como medida cautelar, a prisão em flagrante, Bottini afirmou que agora ela passa a ter vida efêmera. De acordo com a nova lei, comunicada a prisão em flagrante ao juiz, este tem as seguintes opções: decreta a prisão preventiva; concede a liberdade provisória com ou sem fiança; aplica qualquer das medidas cautelares trazidas pela nova legislação; ou relaxa a prisão em flagrante, se ela for ilegal. Segundo Greco, “o flagrante poderia perdurar sempre, agora há obrigatoriamente uma alteração do título da custódia”.

“Isso impede que o mesmo sujeito que está peso em flagrante tenha a preventiva decretada e fique preso pelos dois, o que acontecia. Aí éramos obrigados a ouvir: ‘foi revogada a preventiva, mas mantém o flagrante’. Isso é totalmente esdrúxulo”, disse Pierpaolo Bottini, também professor da faculdade de direito da USP.

O juiz Marcelo Pereira tem uma visão diferente dos professores e especialistas. Para o magistrado, esta é a principal modificação que a lei 12.403 traz, mas não é necessariamente positiva. "É evidente que a prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada, isso é o que dispõe a Constituição Federal, contudo, acredito que seria melhor se o legislador tivesse previsto a conversão da prisão em flagrante em preventiva ou concessão da liberdade provisória no final do inquérito policial. O legislador, contudo, determina que seja apreciado de imediato, e entendo como um equívoco", criticou Pereira. E completou: "A meu ver seria mais interessante que essa decisão fosse proferida no prazo de 10 dias, em se tratando de processo de inquérito do réu preso por crime comum, 30 dias no caso de tráfico de drogas.”

Também presente no encontro que debateu a reforma do CPP, o promotor de Justiça Fabio Bechara disse que a prisão em flagrante foi colocada no seu devido termo, porque é um ato administrativo que se jurisdicionaliza a partir da comunicação ao juiz. “A partir daí deve-se avaliar se ela deve ou não ser mantida e, se mantida, deve ter a natureza correta”, afirmou.

Para o professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da USP e procurador de Justiça aposentado, Antonio Scarance, a lei flexibiliza a prisão preventiva. "O que é preventiva continua sendo preventiva, ela dá ao juiz outras alternativas para outras situações, dependendo da ótica é até mais rigorosa, porque antes o juiz não impunha nenhuma medida, ele deixava o réu, preso ou solto, agora ele pode impor medidas. Nenhum lugar do mundo trabalha com medidas extremas: ou só prisão, ou liberdade, disse Scarance.

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Beatriz Bulla e Fabiana Barreto Nunes