VALIDANDO A NORMA E PRESERVANDO O INTERESSE PÚBLICO
 

O STF em decisão do último dia 24, julgando a ADC – Ação Direta de Constitucionalidade – de nº. 16, de iniciativa do Governador do Distrito Federal, entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93 – a chamada Lei das Licitações -, cujo dispositivo veda que se transfira obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais, ao setor público, quando a empresa contratada descumprir com suas obrigações legais.

A ética administrativa no Brasil sempre foi voltada para os interesses de pessoas ou de grupos, com distanciamento dos princípios inseridos no art. 37, “caput”, da CF, uma vez que a preocupação foi sempre de amparar os amigos do rei de plantão em todos os níveis das administrações.

A Constituição Federal no seu art. 37, II, somente admite o ingresso de pessoa no setor público mediante concurso, excepcionando-se a regra, tão somente, na contratação por tempo determinado para atender necessidade transitória e na nomeação de pessoal para os cargos de provimento em comissão.

Para fugir a vedação da letra da lei constitucional, se tornou comum o surgimento das empresas de locação de mão de obra que passaram a fornecer ao setor público, mão de obra, sem a necessidade de submissão a concurso público, tudo isso regulado por lei.

A coisa acontecia assim: A Administração Pública no Brasil em seus diversos níveis para não realizar concurso público para admissão de pessoal instaurava procedimento licitatório para contratação de empresa de locação de mão de obra para suprir as necessidades a tempo certo. A empresa contratada, por sua vez, contratava empregados que iriam suprir as necessidades do órgão contratante, como mera intermediadora, mediante o recebimento de taxa de administração, já que a remuneração da mão de obra fornecida e os encargos sociais eram repassados pelo órgão público contratante. O órgão contratante, por sua vez, indicava as pessoas que seriam contratadas, mantendo o clientelismo e seus ganhos eleitorais.

Os Tribunais de Contas resolveram por fim a farra, proibindo a terceirização para suprir as necessidades de mão de obra, obrigando a realização de concurso público para suprir o quadro de pessoal de cada ente público, incluindo-se, as fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Vedada a prática, se deu nova forma a coisa. Desta feita, na licitação, não consta contratação de mão de obra, inserindo-se no edital de convocação, a contratação para prestação de serviços por hora ou por metragem.

Seja na contratação de prestação de serviços ou execução de obras, a Lei das Licitações impede, que se a empresa contratada não honrar com suas obrigações, as dívidas constituídas, trabalhista, fiscal ou comercial, não serão repassadas ao setor público contratante dos serviços ou da execução de obras, art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93.

Embora a Lei das Licitações que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da CF vede a transferência de dívidas da empresa contratada pelo setor público, nas reclamações trabalhistas promovidas contra empresa contratada pela administração pública, começou a se chamar nas lides, a empresa empregadora e o ente contratante, impondo o judiciário trabalhista a condenação do último de forma subsidiária e como resultado, o setor público passou a assumir dívidas por ele não contratadas.

Em face das condenações e questionamentos, o TST – Tribunal Superior do Trabalho - publicou a Súmula nº. 331, que no inciso IV, responsabiliza o contratante, subsidiariamente, pelas dívidas trabalhistas e encargos sociais não honradas pela empresa contratada, consoante redação abaixo:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).”

Nos fóruns trabalhistas, em face de exigência do chamamento da empresa contratante (setor público) ao processo para constar o seu nome no título executivo (na sentença), se passou a reclamar contra a empresa empregadora do seu cliente e o setor público contratante. O Judiciário do Trabalho, por sua vez, em consequência da Súmula 331, sem questionamento, passou a condenar o ente contratante, solidariamente, e quando exaurido o patrimônio da empresa contratada, passou a seqüestrar recursos públicos, desconsiderando o que dispunha o art. 71, § 1º, da Lei das Licitações.

Nos contratos mantidos com as empresas contratadas pelo setor público, já há a retenção das obrigações fiscais e pára fiscais pelo ente administrativo contratante, mantendo, em razão disso, uma fiscalização tácita sobre a mão de obra empregada pela empresa contratada. Quando da liberação das faturas, o ente administrativo, exige, antecipadamente, que a empresa contratada lhe exiba os recolhimentos fundiários e previdenciários sobre a folha de pagamento.

O enunciado do inciso IV da Súmula 331 tinha destino certo, o contrato de prestação de serviços, já que a locação de mão de obra fora excluída como prática comum, contudo, se passou ao exagero de se chamar os entes administrativos, até na contratação para execução de obras, tudo com o fim de proteger o hipossuficiente.

Noutra ponta, a prática gerou graves distorções.

O setor público, por sua vez, quando lhe interessava e se pretendia apadrinhar os afilhados do rei, passou a usar o judiciário trabalhista como instrumento. Embora a ação cautelar e a antecipação de tutela tenham suas limitações no processo do trabalho, em muitas e não poucas situações, quando a empresa contratada atrasava até um mês de salário relativo a um contrato e tinha ela vários outros contratos em paralelo, o próprio judiciário do trabalho não limitava o bloqueio de crédito apenas até a quantia suficiente para o pagamento do mês em atraso e relativo ao contrato de vinculação do empregado, bloqueando todo e qualquer crédito que a empresa contratada tivesse perante o ente administrativo contratante, relativos à prestação de serviços ou execução de obras, gerando inadimplência em efeito cascata e não foram poucas as oportunidades que empresas que fecharam suas portas.

O ente administrativo contratante, por sua vez, se aproveitando da situação e da inadimplência que se impunha a empresa contratada, encerrava o contrato licitado e em lugar da empresa contratada mediante procedimento licitatório, contratava nova empresa prestadora de serviço de sua conveniência, em regime de urgência, para complementar em o prazo remanescente do contrato originário, embora, já com novo contrato, prorrogando-o até quando lhe fosse conveniente.

Quando os entes públicos da administração direta ou de sua administração indireta eram demandados conjuntamente com a empresa contratada, sempre se argüiu a previsão do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações, entretanto, nas lides trabalhistas, sempre se entendeu inaplicável a norma, com reconhecimento implícito de sua inconstitucionalidade. Em consequência, o setor público passou a arcar com dívidas não constituídas, gerando graves distorções na administração financeira, já que se obrigava por dívidas não orçadas.

O ente contratante que dispunha de departamento jurídico diligente, depois do advento da Súmula Vinculante nº. 10, do STF, passaram a reclamar perante a Corte Maior a nulidade das decisões trabalhistas que lhes impunha o pagamento de obrigações trabalhistas não cumpridas por empresas contratadas, obtendo, em inúmeras oportunidades, provimento liminar. A Súmula Vinculante nº. 10 traz o seguinte enunciado: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Pelo enunciado da Súmula Vinculante nº. 10 do STF, para uma Corte Judicial reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma ou afastar a sua incidência, somente poderá fazê-la em decisão plenária, por maioria, ficando vedado a Órgão Fracionário, Turma ou seção de Turmas, que assim a declare, o que vinha acontecendo amiúde. O art. 97 da CF, por sua vez, tem a seguinte redação: “Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário do STF deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas, as RCLs 7517 e 8150. Ambas, estavam tiveram suspenso o julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Na ação ADC 16, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

Ao decidir, a maioria dos Ministros do STF se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

A seção notícias do site do STF na internet ao divulgar o julgamento estampou a seguinte manchete: “União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF”. Na interpretação do próprio serviço da Corte, mantida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações, o ente administrativo contratante não mais responderá por dívidas da empresa contratada, entretanto, no corpo da própria notícia, se anunciou que “houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante”, como a permitir que a prática continue como a trocar Chico por Francisco. Complementando-se, se ressaltou que para haver condenação, deverá, em cada caso, restar configurada a falha ou ausência de fiscalização do setor público no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.

A Min. Ellen Gracie, em voto-vista nas reclamações Rcl 7517 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, e Rcl 8150 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, ao dar provimento, manifestou o entendimento em determinar retorno dos autos ao TST, a fim de que procedesse a novo julgamento, nos temos do art. 97 da CF, manifestando-se, incidentalmente, quanto à eventual inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Como o STF entendeu pela constitucionalidade da norma infraconstitucional, ADC 16, não mais poderá o TST, incidentalmente ou não, declarar a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei Especial, de forma que o entendimento que deverá prevalecer é de que o ente administrativo contratante não poderá responder por dívidas trabalhistas e de encargos sociais contraídas pela empresa contratada, preservando-se o interesse público, isso porque a própria Administração Federal tem seu próprio de fiscalização do trabalho, o Ministério do Trabalho e do Emprego, que já atua na fiscalização das relações do trabalho, autuando as empresas infratoras e lançando multas que são cobradas perante o próprio judiciário do trabalho.

A plena observância do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, já se preserva o interesse público, sem variantes. O que preocupa são as ações em curso e em fase de execução. Ficarão sem efeito as condenações em fase de execução ou cada ente administrativo terá que formular Reclamação perante o STF para obter a reversão?

Paulo Afonso – BA, 27 de novembro de 2010.

 
 
Autor
 
Antonio Fernando Dantas Montalvão