MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 91.514-1 BAHIA. ZULEIDO VERAS
 

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 91.514-1 BAHIA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACIENTE(S) : ZULEIDO SOARES DE VERAS OU ZULEIDO

SOARES VERAS

IMPETRANTE(S) : LUIZ FERNANDO SÁ E SOUZA PACHECO E

OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO INQ Nº 544 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido

de medida liminar, impetrado em favor de ZULEIDO SOARES DE

VERAS ou ZULEIDO SOARES VERAS, em que se impugna prisão

preventiva decretada pela Min. Eliana Calmon, do Superior

Tribunal de Justiça, relatora do Inquérito no 544/BA.

O paciente é engenheiro civil e, atualmente,

desempenha a atividade de sócio-diretor da empresa GAUTAMA.

A prisão preventiva foi decretada pelo suposto envolvimento

da investigada com a "associação criminosa" em apuração nos

autos do referido inquérito, sob a acusação de que teria

atuado oferecendo vantagens indevidas a servidores

públicos, em diversos Estados, para obter a aprovação de

medições irregulares e o recebimento de vultosos valores em

razão da aprovação de obras não executadas ou executadas

indevidamente.

Quanto à plausibilidade jurídica do pedido

(fumus boni iuris), a inicial alega, em síntese:

"[...] O paciente foi preso no último

dia 17 de maio em virtude de decisão que

decretou a custódia preventiva de diversas

pessoas nos autos do que se convencionou

chamar ‘Operação Navalha’ (doc. 1).

Referida operação foi deflagrada a

partir da apuração de uma série de

pretensos delitos, elencados pela D.

Ministra a quo como sendo os de fraude a

licitação, peculato, corrupção de

servidores públicos, tráfico de

influência, lavagem de dinheiro, formação

de quadrilha e organização criminosa.

Contra a referida decisão foram

impetrados diversos habeas corpus perante

essa E. Suprema Corte, tendo,

recentemente, grande parte deles perdido o

objeto em virtude da expedição de alvarás

de soltura decorrentes da oitiva dos

respectivos pacientes.

Ou seja, à medida em que tomava os

depoimentos dos investigados, a eminente

Ministra Relatora os vinha liberando do

imenso constrangimento ilegal imposto.

Em relação ao ora paciente, contudo,

exclusivamente em virtude de se ter

reservado o direito ao silêncio, entendeu

por bem a D. autoridade a quo manter a

segregação (doc. 02).

É esse, portanto, o constrangimento que

se pretende ver remediado.

Como adiante restará demonstrado, não

se encontra nos autos um único sequer dos

requisitos autorizadores da prisão

preventiva do paciente, padecendo a r.

decisão atacada de insuperável nulidade,

sendo imperiosa a concessão do presente

habeas corpus para que se lhe conceda o

legítimo direito à liberdade.

[...]

Por se tratar de providência

excepcional face ao princípio da presunção

de inocência, a decisão que decreta prisão

preventiva deve ser exaustivamente

fundamentada, nela se indicando as razões

concretas que imponham a custódia anterior

a eventual condenação definitiva.

Assim, para que se tenha por motivada

uma decisão que determina o encarceramento

preventivo, não basta enunciar argumentos

abstratos, presunções ou conjecturas, como

tampouco fatos impertinentes à natureza

cautelar - e portanto instrumental - da

medida extrema.

[...]

Para fundamentar a decisão, sustentouse

a eminente Ministra em dois pilares:

garantia da ordem pública e econômica e a

conveniência da instrução criminal.

[...] a conclusão de que a ordem

pública estaria em perigo, caso o paciente

e demais investigados não fossem presos

preventivamente, busca amparo,

principalmente, em argumentos que revelam

verdadeiro pré-julgamento da conduta a

eles sequer formalmente imputado.

Afinal, o motivo para a prisão cautelar

seria, precisamente, a hipotética prática

dos delitos em apuração, sobre os quais

nem sequer foi instaurada a ação penal.

Evidentemente, retira-se o fundamento

para o decreto coercitivo da própria

conduta pela qual o paciente está sendo

processado, como se uma acusação -

informal, repita-se - pudesse ser tida

como procedente antes mesmo de proferida

eventual sentença condenatória, de todo

modo, recorrível.

Com efeito, não há como falar em

avanços sobre o erário, ‘desmandos

administrativos e delitos praticados pelo

grupo’, os quais ‘minam os recursos

públicos’, sem partir da premissa de que a

paciente efetivamente praticou os supostos

delitos objeto de apuração; ou seja, sem

presumi-la culpada de fatos pelos quais

está apenas sendo investigado.

[...]

Resta, assim, evidente que, não

obstante a amplitude das investigações,

nada há nos autos a justificar o decreto

de prisão em desfavor do paciente. As

parcas palavras despendidas com a

realidade fática que autorizaria a

segregação simplesmente não condizem com a

severidade da decisão.

A r. decisão atacada viola, a um só

tempo, a garantia insculpida no artigo 93,

IX da Constituição da República e o

próprio teor do artigo 312 do Estatuto

Processual Penal" – (fls. 4-24).

Com relação à urgência da pretensão cautelar

(periculum in mora), a defesa argumenta que:

"O periculum in mora é igualmente

gritante. Cada novo dia de recolhimento ao

cárcere representa insuportável reedição da

injustiça consubstanciada no r. decreto de

prisão, absolutamente carente de idônea

fundamentação.

Em face da flagrante desnecessidade da

custódia, bem como da ausência de qualquer

dos pressupostos legais arrolados no artigo

312 do Código de Processo Penal, de rigor a

concessão da ordem para o fim de ser

revogada a custódia antecipada do paciente"

– (fl. 19).

Com base nessa argumentação, a inicial postula

"a concessão da MEDIDA LIMINAR pleiteada - com a imediata

expedição de alvará de soltura em seu favor - e,

posteriormente, da própria ordem, com a confirmação de seu

direito à liberdade" - (fl. 28).

Passo a decidir tão-somente o pedido de medida

liminar.

Neste habeas corpus, impugna-se, em síntese, a

validade da fundamentação do decreto de prisão preventiva

expedido em face do ora Paciente (ZULEIDO SOARES DE VERAS

ou ZULEIDO SOARES VERAS).

Da leitura do ato decisório, observa-se que, em

princípio, o elemento concreto apontado para a decretação

da prisão preventiva do ora paciente diz respeito ao fato

de que o investigado e demais sócios e empregados de

confiança da empresa GAUTAMA infiltrou-se em diversos

órgãos públicos com o auxílio de ex-servidores e

‘lobistas’, chegando aos Chefes do Poder Executivo Estadual

e Municipal, com o envolvimento de empresários e servidores

públicos dos mais diversos escalões, lotados em vários

Estados da Federação. O primeiro nível da organização está

representado pelos personagens ligados à Construtora

GAUTAMA, empresa que aparece como o eixo de todos os

acontecimentos delitivos, a partir da atuação do seu sóciodiretor

ZULEIDO SOARES VERAS.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que,

nos depoimentos prestados perante órgãos do Poder

Judiciário, é assegurado o direito de o investigado não se

incriminar (CF, art. 5o, LXIII – "o preso será informado de

seus direitos, entre os quais o de permanecer calado

(...)").

Essa orientação, amplamente consolidada na

jurisprudência da Corte (dentre outros: HC no 83.357-DF,

Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 26.03.2004; HC no 79.244-DF,

Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24.03.2000), tem sido

objeto de críticas da sociedade e dos meios de comunicação,

no sentido de se conferir um bill of indemnity ao depoente

para que ele se exima de fornecer informações

imprescindíveis à regular instrução.

Caso se pretenda atribuir aos direitos

individuais eficácia superior à das normas meramente

programáticas, então devem--se identificar precisamente os

contornos e limites de cada direito. Em outras palavras, é

necessário definir a exata conformação do seu âmbito de

proteção. Tal colocação já seria suficiente para realçar o

papel especial conferido ao legislador, tanto na

concretização de determinados direitos quanto no

estabelecimento de eventuais limitações ou restrições.

Evidentemente, não só o legislador, mas também

os demais órgãos estatais dotados de poderes normativos,

judiciais ou administrativos cumprem uma importante tarefa

na realização dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1988 atribuiu

significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação

do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto

constitucional denota a intenção do constituinte de

emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida

ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e

quatro parágrafos (CF, art. 5o), reforça a impressão sobre

a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a

esses direitos. A idéia de que os direitos individuais

devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a

vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o

seu dever de guardar-lhes estrita observância.

O constituinte reconheceu ainda que os direitos

fundamentais são elementos integrantes da identidade e da

continuidade da Constituição, considerando, por isso,

ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a

suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de

direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se

envidem esforços no sentido de precisar os elementos

essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que

concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à

imposição de restrições ou limitações legais.

E no que se refere aos direitos de caráter penal,

processual e processual-penal, talvez não haja qualquer

exagero na constatação de que esses direitos cumprem um

papel fundamental na concretização do moderno Estado

democrático de direito.

Como observa Martin Kriele, o Estado territorial

moderno arrosta um dilema quase insolúvel: de um lado, há

de ser mais poderoso que todas as demais forças sociais do

país – por exemplo, empresas e sindicatos –, por outro,

deve outorgar proteção segura ao mais fraco: à oposição,

aos artistas, aos intelectuais, às minorias étnicas1[1]. O

estado absolutista e os modelos construídos segundo esse

sistema (ditaduras militares, estados fascistas, os

sistemas do chamado "centralismo democrático") não se

mostram aptos a resolver essa questão.

Segundo ressalta Kriele:

"Esta é a razão profunda pela qual os

direitos humanos somente podem funcionar em

um Estado constitucional. Para a eficácia

dos direitos humanos a independência

judicial é mais importante que o catálogo

dos direitos fundamentais contidos na

Constituição. A Inglaterra garantiu os

direitos humanos sem necessidade de uma

constituição escrita. Por outro lado, um

catálogo constitucional de direitos

fundamentais é perfeitamente compatível com

o absolutismo, com a ditadura e com o

totalitarismo. Assim, por exemplo, o art.

127 da Constituição soviética de 1936

garante a "inviolabilidade da pessoa". Isso

não impediu que o terror stalinista tivesse

alcançado em 1937 seu ponto culminante. A

constituição não pode impedir o terror,

1[1] Cf. KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado.

Trad. de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 149-

150.

quando está subordinada ao princípio de

soberania, em vez de garantir as condições

institucionais da rule of law. O mencionado

artigo da Constituição da União Soviética

diz, mas adiante, que "a detenção requer o

consentimento do fiscal do Estado". Esta

fórmula não é uma cláusula de defesa, mas

tão-somente uma autorização ao fiscal do

Estado para proceder à detenção. Os fiscais

foram nomeados conforme o critério político

e procederam ajustes ao princípio da

oportunidade política, e, para maior

abundância, estavam obrigados a respeitar

as instruções. Todos os aspectos do

princípio de habeas corpus ficaram de lado,

tais como as condições legais estritas para

a procedência da detenção, a competência

decisória de juízes legais independentes, o

direito ao interrogatório por parte do juiz

dentre de prazo breve, etc. Nestas

condições, a proclamação da

"inviolabilidade da pessoa" não tinha

nenhuma importância prática. Os direitos

humanos aparentes não constituem uma defesa

contra o Arquipélago Gulag; ao contrário,

servem para uma legitimação velada do

princípio da soberania: o Estado tem o

total poder de disposição sobre os homens,

mas isto em nome dos direitos humanos.2[2]

A solução do dilema – diz Kriele – consiste no

fato de que o Estado incorpora, em certo sentido, a defesa

dos direitos humanos em seu próprio poder, ao definir-se o

poder do Estado como o poder defensor dos direitos humanos.

Todavia, adverte Kriele, "sem divisão de poderes e em

especial sem independência judicial isto não passará de uma

declaração de intenções". É que, explicita Kriele, "os

direitos humanos somente podem ser realizados quando

limitam o poder do Estado, quando o poder estatal está

2[2] Kriele, Martin. Introducción a la Teoría del Estado -

Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado

Constitucional Democrático

Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 160/161.

baseado na entrada em uma ordem jurídica que inclui a

defesa dos direitos humanos".3[3]

Nessa linha ainda expressiva a conclusão de

Kriele:

"Os direitos humanos estabelecem

condições e limites àqueles que têm

competência de criar e modificar o direito

e negam o poder de violar o direito.

Certamente, todos os direitos não podem

fazer nada contra um poder fático, a

potestas desnuda, como tampouco nada pode

fazer a moral face ao cinismo.Os direitos

somente têm efeito frente a outros

direitos, os direitos humanos somente em

face a um poder jurídico, isto é, em face a

competências cuja origem jurídica e cujo

status jurídico seja respeitado pelo

titular da competência.

Esta é a razão profunda por que os

direitos humanos somente podem funcionar em

um Estado constitucional. Para a eficácia

dos direitos humanos a independência

judicial é mais importante do que o

catálogo de direitos fundamentais contidos

na Constituição (g.n)"4[4].

Tem-se, assim, em rápidas linhas, o significado

que os direitos fundamentais e, especialmente os direitos

fundamentais de caráter processual, assumem para a ordem

constitucional como um todo.

Acentue-se que é a boa aplicação dos direitos

fundamentais de caráter processual – aqui merece destaque a

proteção judicial efetiva – que permite distinguir o Estado

de Direito do Estado Policial!

3[3] KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado, cit.

p.150.

4[4] KRIELE, Martin. Introducción a la Teoría del Estado, cit. p.

159-160.

Não se pode perder de vista que a boa aplicação

dessas garantias configura elemento essencial de realização

do princípio da dignidade humana na ordem jurídica. Como

amplamente reconhecido, o princípio da dignidade da pessoa

humana impede que o homem seja convertido em objeto dos

processos estatais5[5].

Na mesma linha, entende Norberto Bobbio que a

proteção dos cidadãos no âmbito dos processos estatais é

justamente o que diferencia um regime democrático daquele

de índole totalitária:

"A diferença fundamental entre as duas

formas antitéticas de regime político,

entre a democracia e a ditadura, está no

fato de que somente num regime democrático

as relações de mera força que subsistem, e

não podem deixar de subsistir onde não

existe Estado ou existe um Estado despótico

fundado sobre o direito do mais forte, são

transformadas em relações de direito, ou

seja, em relações reguladas por normas

gerais, certas e constantes, e, o que mais

conta, preestabelecidas, de tal forma que

não podem valer nunca retroativamente. A

conseqüência principal dessa transformação

é que nas relações entre cidadãos e Estado,

ou entre cidadãos entre si, o direito de

guerra fundado sobre a autotutela e sobre a

máxima ‘Tem razão quem vence’ é substituído

pelo direito de paz fundado sobre a

heterotutela e sobre a máxima ‘Vence quem

tem razão’; e o direito público externo,

que se rege pela supremacia da força, é

substituído pelo direito público interno,

inspirado no princípio da ‘supremacia da

lei’ (rule of law)."6[6]

5[5] Cf. MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz Kommentar. Band I. München:

Verlag C. H. Beck , 1990, 1I 18.

6[6] BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise, p.p.

97/98

Em verdade, tal como ensina o notável mestre

italiano, a aplicação escorreita ou não dessas garantias é

que permite avaliar a real observância dos elementos

materiais do Estado de Direito e distinguir civilização de

barbárie.

Nesse sentido, forte nas lições de Claus Roxin,

também compreendo que a diferença entre um Estado

totalitário e um Estado (Democrático) de Direito reside na

forma de regulação da ordem jurídica interna e na ênfase

dada à eficácia do instrumento processual penal da prisão

preventiva. Registrem-se as palavras do professor Roxin:

"Entre as medidas que asseguram o

procedimento penal, a prisão preventiva é

a ingerência mais grave na liberdade

individual; por outra parte, ela é

indispensável em alguns casos para uma

administração da justiça penal eficiente.

A ordem interna de um Estado se revela no

modo em que está regulada essa situação de

conflito; os Estados totalitários, sob a

antítese errônea Estado-cidadão,

exagerarão facilmente a importância do

interesse estatal na realização, o mais

eficaz possível, do procedimento penal.

Num Estado de Direito, por outro lado, a

regulação dessa situação de conflito não é

determinada através da antítese Estadocidadão;

o Estado mesmo está obrigado por

ambos os fins: assegurar a ordem por meio

da persecução penal e proteção da esfera

de liberdade do cidadão.Com isso, o

princípio constitucional da

proporcionalidade exige restringir a

medida e os limites da prisão preventiva

ao estritamente necessário.7[7]"

7[7] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores

del Puerto; 2000, p. 258.

Nessa linha, sustenta Roxin que o direito

processual penal é o sismógrafo da Constituição, uma vez

que nele reside a atualidade política da Carta

Fundamental.8[8]

Na espécie, tomo por decisiva a circunstância

de que, com relação a todos os demais investigados, a

autoridade apontada como coatora, após a inquirição de cada

uma das pessoas envolvidas, revogou a prisão preventiva

decretada nos autos do INQ no 544/BA.

De outro lado, deve-se ter em mente que não é

possível esvaziar o conteúdo constitucional da importante

função institucional atribuída às investigações criminais

na ordem constitucional pátria. Nesse ponto, entendo que a

Eminente Relatora do INQ no 544/BA possui amplos poderes

para convocar sempre que necessário os ora pacientes.

Por essa razão, não faz sentido a manutenção da

prisão para a mera finalidade de obtenção de depoimento. A

prisão preventiva é medida excepcional que, exatamente por

isso, demanda a explicitação de fundamentos consistentes e

individualizados com relação a cada um dos cidadãos

investigados (CF, art.93,IX e art. 5o, XLVI).

A idéia do Estado de Direito também imputa ao

Poder Judiciário o papel de garante dos direitos

fundamentais. Por conseqüência, é necessário ter muita

cautela para que esse instrumento excepcional de constrição

da liberdade não seja utilizado como pretexto para a

massificação de prisões preventivas.

Na ordem constitucional pátria, os direitos

fundamentais devem apresentar aplicabilidade imediata (CF,

art. 5o, §1o).

8[8]Cf.ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, cit., p.10.

A realização dessas prerrogativas não pode nem

deve sujeitar-se unilateralmente ao arbítrio daqueles que

conduzem investigação de caráter criminal.

Em nosso Estado de Direito, a prisão é uma

medida excepcional e, por essa razão, não pode ser

utilizada como meio generalizado de limitação das

liberdades dos cidadãos.

Ademais, o direito ao silêncio, que assegura a

não-produção de prova contra si mesmo, constitui pedra

angular do sistema de proteção dos direitos individuais e

materializa uma das expressões do princípio da dignidade da

pessoa humana.

Como se sabe, na sua acepção originária

conferida por nossa prática institucional, este princípio

proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos

processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao

dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição

a ofensas ou humilhações.

A propósito, em comentários ao art. 1o da

Constituição alemã, Günther Dürig afirma que a submissão do

homem a um processo judicial indefinido e sua degradação

como objeto do processo estatal atenta contra o princípio

da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o

princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des

Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung

zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des

rechtlichen Gehörs."] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar,

Band I, München, Verlag C.H.Beck, 1990, 1I 18).

Em tese, a premissa acima seria suficiente para

fazer incidir, automaticamente, a essência dos direitos

argüidos na impetração. E, se há justo receio de que eles

estejam sendo infringidos, deve-se deferir ao paciente a

necessária proteção jurídica de modo a evitar possível

constrangimento.

Na espécie, tomo por decisiva a circunstância

de que, com relação a todos os demais investigados, a

autoridade apontada como coatora, após a inquirição de cada

uma das pessoas envolvidas, revogou a prisão preventiva

decretada nos autos do INQ no 544/BA.

Além dessa premissa de efetivação do princípio

constitucional da isonomia, afigurar-se-ia inequívoco, pelo

menos nesta sede de juízo cautelar, que a manutenção da

custódia cautelar em razão do não reconhecimento do direito

de o paciente isentar-se de responder às perguntas, cujas

respostas possam vir a incriminá-lo, acarreta graves e

irreversíveis prejuízos a direito fundamental do paciente.

De outro lado, deve-se ter em mente que não é

possível esvaziar o conteúdo constitucional da importante

função institucional atribuída às investigações criminais

na ordem constitucional pátria. Nesse ponto, entendo que a

Eminente Relatora do INQ no 544/BA possui amplos poderes

para convocar sempre que necessário o ora paciente.

Ante o exposto, no caso concreto, visualiza-se

que a manutenção da prisão preventiva tem por escopo a

premissa de que a instrução das investigações estaria

comprometida em razão do vínculo do ora paciente com a

direção da Empresa GAUTAMA.

Ora, causa estranheza o fato de que outros coréus,

apesar de ostentarem importante papel na empresa,

terem sido libertados pela própria relatora do inquérito.

Nesse particular, ressalto os alvarás de

soltura expedidos em favor de Flávio Henrique Abdelnur

Candelot, Rosevaldo Pereira de Melo e Gil João de Carvalho

Santos.

Ante o exposto e ressalvado melhor juízo quando

da apreciação de mérito deste writ, verifico a presença dos

requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada

(fumus boni juris e periculum in mora).

Nestes termos, defiro o pedido de medida

liminar para que, até a decisão de mérito deste writ, sejam

suspensos os efeitos do decreto de prisão preventiva

exarado em face do ora paciente.

Expeça-se alvará de soltura em favor do ora

paciente.

Comunique-se, com urgência.

Após, abra-se vista dos autos, com urgência, ao

Procurador-Geral da República (RI/STF, art. 192).

Brasília, 29 de maio de 2007.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

 
 
Autor
 
STF. MIN. GILMAR MENDES. HC 91.514-1